近日，塘沽劳务派遣江苏省人力资源和社会保障厅印发关于《江苏省规范劳务派遣用工专项工作方案》【苏人社函〔2022〕224号】的通知，指明近年来，江苏省劳务派遣用工增长较快，出现了一些新情况新问题，劳务派遣超“三性”岗位用工、超比例用工、“假外包、真派遣”等违法行为时有发生，存在不依法参加社会保险、同工不同酬等问题，严重侵害了劳动者的合法权益。因此，为进一步规范劳务派遣用工行为，有效防范化解劳动关系风险隐患，各市区人社局应当优化劳务派遣行政许可服务和监管、加大劳务派遣用工维权执法力度。

在各省、市区及全国范围内劳务派遣管理政策越趋严格的背景下，国有企业面临的被迫式的派遣转外包之用工方式转型成为其发展过程中的重要挑战。与传统的追求效益最大化、聚焦核心竞争力而主动将某些业务进行外包相比，“被动型”业务外包是企业在原有的劳务派遣用工方式的基础上，为规避政策和法律风险而进行的业务外包。本文在分析国有企业“被动型”业务外包的含义及其存在风险的基础上，聚焦“被动型”业务外包的风险防范路径，为国有企业更好地实现“被动型”业务外包提出初步建议。

一、什么是“被动型”劳务派遣转业务外包？

1. 什么是劳务派遣与业务外包？

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。

业务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。

两者的区别在于：

2. 什么是“被动型”劳务派遣转业务外包？

随着国家对于“劳务派遣”用工形式的不断规制，近年来出台了一系列关于国家机关、事业单位以及企业劳务派遣人员限制的法律法规及政策，如财政部2020年3月1日施行的《政府购买服务管理办法》第十条1明确规定了劳务派遣用工方式不得作为政府采购内容之一，即严格禁止了劳务派遣用工准入政府采购的服务范围。而针对国有企业，虽然以往劳务派遣这种弹性灵活的用工方式对解决国有企业用工方式不灵活、缺少直接用工入口、工资总额限制等起到了非常积极的作用，但随着政策的不断变化，国家对劳务派遣用工模式管理日趋严格，如《劳务派遣暂行规定》第四条规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。然而实践中，很多国有企业仍存在着与新的法律、规定相抵触的地方，主要表现为国有企业劳务派遣用工规模过大，超出了法律明确规定的“劳务派遣制员工比例不超过总用工量的10%”的规定，部分企业劳务派遣制员工的比例甚至达到了60%以上。

为了解决劳务派遣制员工比例过大的问题，国有企业基本上采取了两种方法：第一种方式是将原有派遣制员工中的优秀人员转为合同制员工。一些国有企业为了激励优秀的员工，在工资总额不超标的情况下，分批次地解决部分优秀派遣制员工的转正问题。这种方式是最受劳务派遣人员欢迎的方式，但是毕竟国有企业的工资总额是有上限规定的，目前条件下不可能完全满足所有派遣制员工转为合同制员工的需要。因此，大多数国有企业普遍采用的还是第二种方式，即将原有的派遣制人员承担的工作外包给第三方单位，实现业务外包。和传统的为降低成本、保持企业核心竞争力而主动寻求业务外包不同的是，国有企业这种将超额劳务派遣人员转变为业务外包用工的“外包”，更多的是一种“被动型”外包。

二、“被动型”劳务派遣转业务外包过程中存在哪些风险？

传统的主动性业务外包的风险主要包括市场风险、财务风险、信息风险、管理风险等方面，而“被动型”业务外包作为企业应对法律规定的一种业务外包形式，除了天然地具有传统业务外包的风险外，还有自己独有的风险类型。“被动型”派遣转外包面临的主要风险表现为：

1. 失去核心业务能力

在政策转型的背景下，国有企业若不区分核心与非核心业务板块，为了规避所谓的用工风险而盲目实施外包战略，难免会导致失去对核心能力的控制力，阻碍企业的发展动力及核心竞争力。更有甚者，企业错误地将原有的核心业务外包，导致企业的整个发展失去了存在的根本。

2. 失去对外包方的控制

由于企业和外包方没有产权所属关系，仅作为一种民商事意义上的合作交易关系，因此发包方对外包方的控制就显得十分空洞和表面。例如，当外包方掌握了某种关键资源或核心业务技能，其完全可以通过控制这种资源而达到突破市场进入壁垒的目的。

3. 增加企业运行成本

在业务外包活动中往往会发生大量的隐藏成本。这些隐藏成本主要表现在两个方面。其一，企业有可能低估了对外包商进行监控和管理的成本，虽然企业已经将某些业务外包出去，但企业仍然要对整个过程进行管理以保证外包的成果满足企业的需要；其二，即使企业能够很好地管理外包整个过程，对于外包商提供的服务或产品，企业也有一个内化的过程，这其中就隐藏了许多并行工作费用、再度研发费用、调试费用等成本项目。

4. 泄露公司机密

企业在进行业务外包过程中可能使企业对自己的安全信息失去部分控制，从而可能导致企业机密被泄露，尤其是存在保密要求的国有企业。在劳务外包中，发包企业会将除了发包工程以外的一些事项告知给承包商，而这些告知的信息往往可能涉及到发包企业的商业秘密，因此，如果不对承包单位进行有效的法律约束，发包企业将面临商业秘密被泄露的风险。

5. 降低劳动者的“士气”

“被动型”业务外包由原来的派遣合同转变为业务外包合同，尤其是在大型高端制造业国企，原有的劳务派遣员工对于与用工单位达成长期合作甚至后续可能成立劳动关系的期待值会因用工模式的转制而产生落差，原先稳定的劳动关系会随之产生裂缝，降低劳动者的“士气”，影响劳动者的工作积极性，更不排除一些极端的劳动者难以接受用工形式的转变，提起个别劳动争议纠纷。

6. 造成“假外包、真派遣”事实

根据相关法律法规，企业在业务外包模式下不能直接对承包方的劳动用工进行管理，否则存在被认定为劳务派遣甚至是直接用工的法律风险。但是由于“被动型”业务外包中的这部分劳动者，无论使用的生产工具还是工作场所，都容易让用人单位不自觉地对其进行直接管理，此种情况下，若被认定为“真劳务派遣”用工单位与劳务派遣单位则需承担连带赔偿责任。

三、国有企业“被动型”派遣转外包过程中如何防范风险？

《劳务派遣暂行规定》第27条2明确了业务外包认定的实质审查原则即业务外包不能援用劳务派遣的经营模式和管理方式，基于此，国有企业如何规范业务外包使其真正符合法律意义上的业务外包，以及在“被动型”派遣转外包过程中如何防范面临的风险，需注意以下几点：

1. 如何选择外包单位？

（1）选择符合资质要求的外包商

凡外包业务中涉及资质要求的，外包商必须具备相应资质，国有企业应针对不同的外包业务制定专项的业务外包管理细则，明确外包企业专业能力要求，细化具体的准入标准，提高评判的外包企业准入条件的可操作性。此外要定期检查外包企业的准入条件和合同的履行情况，检查过程中发现有不符合准入条件的要限期整改，对于不能整改或拖延整改的应该解除外包合同。

（2）避免外包业务至不特定自然人

尽量避免将业务外包给自然人和个体工商户，针对安全生产风险较大的业务，为防止发包企业承担安全生产连带责任，最好选择符合法律规定的具有生产组织管理能力，配备安全生产管理人员，安全生产设施符合要求，安全生产管理制度完备的企业。

（3）审慎考量外包企业的信誉度及专业能力

外包企业的信誉度和从业资质也是较为重要的考量因素，发包企业一般应选择在相关领域具有相当的专业优势和经验的承包企业来承揽相应的业务。专业优势和丰富经验能保证发包企业按时保质保量的完成外包合同的工作任务。

2. 如何签订外包合同？

（1）外包合同的对象应该针对一定的业务或者工作。与此相适应，劳务外包的费用结算应按照总工作量和工作进度向承包企业支付外包费，应避免按照人头支付劳务管理费。

（2）外包合同应明确约定，发包方不对劳动者直接进行管理，承包企业具体确定劳动者的工作岗位、工作内容、工作时间。劳动者应遵循承包企业的规章制度。但是应该注意外包合同可以约定发包企业基于消防、安全生产、工作场所秩序等方面管理需要可以对承包企业的劳动者行使部分的指挥管理权。

（3）针对研究开发之类涉及知识产权的业务外包合同，为有效控制知识产权，一定要在外包合同中对外包企业所开发技术的发明、专利等知识产权归属及使用进行明确约定，避免将来出现纠纷。

（4）承包企业向劳动者支付劳动报酬。签订外包合同却约定由发包企业向劳动者支付工资，则可能被认定为“假外包，真派遣”。即外包合同要明确约定由承包企业向劳动者支付劳动报酬。

3. 如何规范外包业务管理？

（1）外包企业的非核心业务，把握核心业务能力

实行业务外包的国有企业必须首先将自身业务做一个相对明确的区分，将业务划分为核心业务和非核心业务。业务外包的对象针对的是企业非核心业务，而如果涉及核心业务，企业则应尽量避免将其对劳动者的管理控制权交由承包企业行使。确定企业的核心业务不是根据企业营业执照上的经营范围，而是要根据企业的主要业务收入来源来确定。企业明确了非核心业务范围，也就确定了业务外包的大致范围。

（2）规范劳动合同管理，降低事实劳动关系风险

发包企业要注意确认承包企业和劳动者签署了合法有效的劳动合同，最好能确认其与劳动者签订的劳动合同原件，以及承包企业为劳动者缴纳社保及住房公积金等缴纳记录，以此降低发包企业与劳动者被认定为事实劳动关系的风险。

（3）划分管理权限，重点“验收成果”

注意与承包企业划分管理权限。业务外包后，对劳动者的具体管理权属于承包企业。发包企业必须从业务的具体管理环节退出，具体包含外包员工招聘、工资待遇的确定、具体的组织生产等。发包企业对业务外包的管理应表现在：负责与承包企业沟通协调，确定具体的业务量、监督外包业务的工作、按标准对业务成果进行验收、核定结算费用等。

即劳务派遣转业务外包要实现从管过程到管结果的转变。由于不能直接对劳动者进行管理，以前那种对劳动者劳动过程的控制就需要转变为对结果的管理，实施“被动型”业务外包的企业可以通过制定详细的达成标准，实现对外包业务的管理。

4. 如何签订保密协议？

发包企业应与承包单位签订保密协议，明确保密条款，一旦泄密要承担的法律责任及具体的赔偿标准。此外，发包企业可以在保密合同中约定由承包单位对外包员工进行保密知识培训，签署保密责任书，明确泄密的法律责任，从而强化外包员工的保密意识。防止外包业务泄露发包企业的商业秘密，给发包企业带来不必要的损失。

1.《政府购买服务管理办法》第十条“以下各项不得纳入政府购买服务范围：（一）不属于政府职责范围的服务事项；（二）应当由政府直接履职的事项；（三）政府采购法律、行政法规规定的货物和工程，以及将工程和服务打包的项目；（四）融资行为；（五）购买主体的人员招、聘用，以劳务派遣方式用工，以及设置公益性岗位等事项；（六）法律、行政法规以及国务院规定的其他不得作为政府购买服务内容的事项”。

2.《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。