论文提要：从上世纪90年代开始，滨海新区劳务派遣劳务派遣就作为一种新型用工形式和就业方式在我国逐渐兴起，并且得到了较快的发展。在我国《劳动合同法》实施后，劳务派遣制度走向了空前繁荣。据统计，目前全国劳务派遣人员总数达6000多万。因此，如何规范劳务派遣行为，促进劳务派遣行业的健康发展，已成为我国劳动力市场建设以及法制建设的重要课题，也是我国保障和改善民生的重要内容。

　　一、劳务派遣制度的内涵及优点

　　我国自2008年1月1日起正式施行的《劳动合同法》辟专节单独规定了劳务派遣法律制度。在该法的第五章第二节规定了劳务派遣机构、劳务派遣方式及被派遣劳动者应享有的相关权益等内容。从这十一个条文，我们可以得知：劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业(实际用工单位)付出劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。通俗地讲，劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责劳动者的工资支付和办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。在劳务派遣法律关系中涉及三方主体：即劳务派遣单位，要派企业和被派遣劳动者。劳务派遣实际上是一种招聘人员和使用人员相分离的劳务经营模式，对于用人单位，它实现了用人和管理的分离，因而它又是一种不同于传统的特殊就业形式。劳务派遣与以往的用工模式相比，其最本质的特征在于劳动力的雇用与使用相分离[①]。

　　从上世纪90年代开始，劳务派遣作为一种新型用工形式和就业方式在我国逐渐兴起，并且在近几年得到了迅猛的发展。劳务派遣之所以受到众多用人单位和劳动者的青睐，主要还是得益于它具有一些传统的用工方式无法与之相比的优势[②]：

　　第一，在以往的用人模式下，工人与用人单位之间形成劳动关系，对用人单位存在相当程度的人身依附性，一定程度上来说，工人为用人单位所“有”。而实行劳务派遣制，在这点上有了彻底的改变，用人单位用人机制更加灵活，由于用人单位与派遣员工之间只是一种简单的有偿使用关系，用人单位对派遣员工可以“只用不管”从而彻底解除了员工对用人单位的依附关系，从根本上解决了员工“能上不能下”、“能进不能出”、“干好干坏一个样”的人事管理弊病。用人单位采用正式、聘用、派遣等各种不同层次的组合用工形式，并根据员工表现使其在不同层次上合理流动，可以增进员工的危机感，激发员工的工作动力，更好地提高单位劳动效率和质量。

　　第二，实行劳务派遣可以大幅度节省用人单位劳动力使用和管理成本，因为用人单位根据自身生产经营实际情况，可以减少内部人员储备，也可以随时要求派遣机构增加或减少被派遣劳动者，这样一方面降低了固定人工成本，另一方面也有利于用人单位用人的灵活性；也可使用人单位从繁重的劳动保障事务中解脱出来，简化职能部门，提高综合管理效益，有利于用人单位集中精力抓好生产经营。较为规范和稳定的劳务派遣制度的建立，可以减少企业的招聘支出和风险，节约招聘费用，降低由招聘产生的人事和机会成本。

　　第三，企业还可以转移用工风险，合理规避劳务纠纷。派遣员工由派遣机构实施专业管理，一方面可大大减少劳务纠纷的发生；另一方面，一旦出现劳务纠纷，一般由与派遣员工建立劳动关系的派遣机构处理，用人单位只需予以协助，这样就在很大程度上避免了用人单位处理劳务纠纷的繁琐。用工合同期满，用人单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即行终止，没有安置被派遣劳动者的就业和向其支付经济补偿金的义务。

　　第四，劳务派遣用工模式更好的保障了劳动者的合法权益。劳务派遣机构对劳动者来说是一个集体维权力量的组织。劳务派遣机构的出现使一些自身素质相对较低从而难以就业的人员有了一个暂时的容身之地，它可以为劳动者提供各种岗前职业技能培训，以提高劳动者自身的就业能力，为劳动者解决了在就业、工资发放、社会保险缴纳、劳动合同纠纷等后顾之忧，有效地避免了很多劳动者因自身法律知识匮乏、法律意识淡薄及个人力量薄弱而得不到相应的劳动保障，难以维护自身合法权益的状况。

　　第五，劳务派遣机构这种一个单位同时为用人单位和劳动者双方服务的模式，更有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方权利的保障，这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处，也是这种用人模式独具特色之处。

　　最后，对于劳务派遣单位来说，基本属于一本万利。这种行业无须投入太多资金，根据《劳动合同法》第五十七条规定，设立劳务派遣公司，注册资本最低仅五十万元。且无须先进技术、无须兴建厂房、购买设备、生产产品，仅需要公关联络和一些基本的人事管理。在目前的劳动力市场，经营劳务派遣公司既无经营风险，又能一本万利。

　　二、劳务派遣制度下的用工现状及制度的不足

　　中国目前有近3万家从事劳务派遣的人力资源公司，劳务派遣用工的火爆意味着有更多按照《劳动合同法》可以和企业签定固定期限或无固定期限合同的员工，将不再是所服务企业的员工，而只是由劳务公司派到企业工作的人员。也就是说，他们将是劳务派遣公司的员工。数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣，如中央电视台在《劳动合同法》实施前的2007年夏天的“大清退”前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。[③]

　　采用劳务派遣，公司只要支付工资，理论上，其他的包括社保、辞退赔偿等各项责任可以全部转嫁到劳务公司。正是出于对这种走向混乱的用工形式的警惕，劳动合同法单辟一节，专门规范和约束劳务派遣。不料，事与愿违。很多企业，包括航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司，纷纷在《劳动合同法》实施前突击把一些员工改为劳务派遣。有的企业甚至让劳务公司公开竞标，以求把企业的成本和责任压到最小。正是企业对劳务派遣的需求大增，劳务公司才欣欣向荣。然而，企业和劳务公司双赢的代价，是大量老员工的情感以及合法权益受到伤害。

　　去年，无锡一位“锦旗哥”横空出世，锦旗内容是“不支付加班费，不足额缴纳社保”，受赠对象是招商银行信用卡中心和招商银行无锡分行信用卡部。这位“锦旗哥”叫凡奎，原招商银行无锡分行信用卡部业务主任。2010年11月被迫离职后，向招商银行开出1533032元的天价加班费账单，招商银行并不认可凡奎的加班费请求。仲裁未果之后，凡奎于2011年2月18日，将招商银行无锡分行诉至无锡市崇安区法院。

　　在利用派遣工压缩成本上，凡奎不是无锡卡部的特例，无锡卡部不是招商银行的特例，招商银行又不是中国境内银行的特例。一位股份制银行信用卡中心总经理在接受《法人》记者采访时表示，使用派遣工在银行业内是非常普遍的现象，在信用卡部派遣工的比例一般在30%到40%之间，使用派遣工的原因是编制有限，编制有限的原因就是总行利润最大化的要求。[④]

　　从劳务派遣用工的代表单位之一——银行的用工现状可以看出，目前在不少领域，劳务派遣用还不很规范。很多企业为了降低用工成本，转嫁应对劳动者承担的法律责任，纷纷采取扩大劳务派遣用工方式来规避劳动合同法有关规定。劳务派遣的使用范围进一步扩大，在一些地区甚至出现快速无序蔓延状态，严重背离了劳动合同法对劳务派遣的限定。

　　滥用劳务派遣的直接后果是造成劳务派遣工与岗位合同制职工同工不同酬。无序扩大的劳务派遣还造成用工单位、派遣单位和劳动者三方权责不清，导致劳动纠纷频发，影响职工队伍和社会的稳定。

　　目前我国运行的劳务派遣制度以下几个方面的问题：

　　1. 企业劳务派遣用工泛滥

　　《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但对“临时性，辅助性和替代性的工作岗位”并未作出明确界定，2008年9月18日开始实施的《劳动合同法实施条例》也未涉及该问题，这导致劳动主管部门对工作岗位的监督管理也很难实施。虽然《劳动合同法》规定“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”实际上，在一个应该连续用工的岗位上，很多企业甚至可以在不同时期使用不同劳动者。

　　《劳动合同法》实施以后，企业在用工的时候为减低成本，规避法律风险，大量使用派遣用工，结果派遣用工成为有些企业的主要生产力，脱离于法律规定的“临时性、辅助性或者替代性”，严重损害了劳动者的权益。因为派遣工不是本单位的正式员工，福利待遇实际上要差很多，而这种差别本身是不合理不合法的。派遣用工是市场经济发展的产物，能够更有效的利用劳动力，但是派遣用工毕竟只是正式用工方式的补充。如果劳务派遣发展的过于泛滥，则企业利用劳务派遣规避相关的责任，会导致劳动者群体的利益受损。长久下去必然影响到社会的和谐与安定。

　　2.“同工同酬”无法实现

　　《劳动合同法》第63条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定形同虚设。笔者2009年在苏州一家合资企业从事法务助理工作时，经理也曾授意在拟定劳务派遣合同时，尽量压缩劳务派遣者的利益空间。

　　3.雇主责任不明，劳动者权举益缺乏保护。

　　劳动法及其相关法规所规范的劳动关系都是以用人单位与劳动者订立劳动合同且由用人单位本身指挥监督劳动者为基础所构成的劳动关系。而劳务派遣造成雇佣劳动与使用劳动相分离，由于存在三方关系，派遣单位与用工单位对派遣劳动者在劳动过程发生的事故和纠纷往往互相推诿。而我国劳动维权程序繁琐，维权成本较大，工会组织不完善，导致劳动者维权更加困难，利用劳务派遣侵犯劳动者权益的情况时有发生。

　　4. 设立劳务派遣公司的条件过低

　　劳动者与派遣单位之间形成劳动关系，用工单位在用工结束之后与劳动者不再具有任何法律上的关系。劳务派遣公司不仅要支付劳动者的社保和没有劳务分派时的基本工资，还要与用工单位承担事故中的连带责任。这些都要求派遣单位具有一定的资金，更何况，近几年劳务派遣公司发展迅猛，一家劳务派遣公司可能与很多劳动者建立劳动关系，一旦发生劳资纠纷，派遣公司的资金能力直接影响劳动者的权益能否得到充分保护。目前法律规定劳务派遣公司仅需要50万的注册资金，显然太低。过低的准入门槛也导致了劳务派遣企业良莠不齐，再加上对劳务派遣单位缺乏有效的监管、评估、淘汰机制，这都影响到了劳务派遣企业的形象和该行业的健康发展。

　　三、对完善劳务派遣法律制度的若干建议

　　1、明确劳务派遣的实施范围

　　劳动派遣的用工方式降低了企业的成本，但减少了劳动者的收入为保护劳动者这一群体的合法权益，法律有必要细化“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。对于不同行业，相关部门可出台相应的标准。笔者认为，企业中的辅助性岗位是派遣用工存在最大的原因，也是派遣用工价值所在的地方。而在实际管理中，根据不同企业的经营范围划分，哪些岗位具有辅助性是比较容易界定的。另外，法律可以明确派遣用工在企业中所能占的最大比例，对于违反相应比例的企业予以处罚。这样就能有效的遏制派遣用工泛滥的局势，切实保护劳动者的合法权益。

　　2.规范员工报酬的支付方式，以求“同工同酬”

　　笔者认为，导致被派遣工报酬很低的主要原因在于企业报酬支付的方式不合理：基本工资太低，加班工资和奖金所占比例过大。而被派遣劳动者大都是短期的，往往不能享受用工单位正式员工的奖金待遇。有关部门可以立法提高基本工资在所有收入中的比例。另外要增加对于同工不同酬的处罚规定，必要的惩罚措施才能促使企业遵守法律规定。当劳动者遭遇同工不同酬的待遇时，法律也应当赋予被派遣者要求赔偿的权利。这样可以提高被派遣劳动者的自我保护意识和追究用工单位不法行为的积极性，更好地遏制有些企业的不规范用工。

　　3.明确雇主责任和劳动者维权程序派遣工的合法权益应由派遣机构与被派机构共同保障，当劳动者在劳动过程中发生事故或纠纷时，规定由二者承担直接连带责任。[⑤]这可以作为法定强制条款加入派遣机构与被派机构订立的劳务派遣合同中。同时劳动者的维权程序应当进一步的简化，就劳务派遣而言，可以通过部门规章或者司法解释的形式，明确出现三方争议时可以直接向法院起诉或者赋予当事人一定的选择权。以求更有效地保护劳动者合法权益。

　　4.完善劳务派遣机构的市场准入制度

　　必须保证劳务派遣机构是以从事劳务派遣活动为惟一活动的机构，不能从事劳务派遣以外的经营活动。从设立方式看，对劳务派遣机构的设立应从严规范，采用许可审批制，把好派遣单位的资质关，确保其具有合法的经营资格。开办劳务派遣机构必须经劳动保障部门审批，在工商部门登记备案，并实行年审制度，对不合格企业坚决淘汰。在坚持适度竞争的原则下通过实行行政许可和控制进入门槛，合理控制劳务派遣机构的数量。对不同经营对象、经营领域的劳务派遣机构设置不同的注册资本要求。工商行政管理部门或者劳动行政管理部门应加强对劳务派遣公司的监督管理。在劳务派遣单位的组织机构，特别是工会组织，职工代表大会等制度建设方面更加严格。

　　四、结语

　　国家制定劳动方面的法律是为了维护劳动者的合法权益。劳务派遣用工在《劳动合同法》生效后得到了迅猛发展，很大程度上是因为劳务派遣用工减少了企业成本，降低了用工风险，但是损害了劳动者的利益。劳务派遣的过度发展实质上是企业利用派遣用工的形式规避了新的《劳动合同法》。如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣，损害的将是被派遣劳动者的切身利益，最终将与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。

[①]周舒、顾雪瓶：《劳动派遣的法律规制》，载《大众商务》2010年第1期，第19页。

[②]黄其蔚：《劳务派遣扩大化的动因及其规制》，载《社科纵横》2010年第2期，第40页。

[③]央视进行大规模人事清退工作，载，于2011年6月2日访问。

[④]招行被索天价加班费内幕，载，2011年5月12日访问。

[⑤]刘川：《我国劳务派遣法定连带责任分析》，载《社会与法制》2010年第4期，第69页。

作者单位：安徽省天长市人民法院