高校人事代理在具体实施过程中形成了两种类型： 其一是人事代理员工与高校直接签订聘用合同（真正意义上的人事代理），滨海新区麦克企业档案管理等事项由人才交流中心负责；其二是人事代理员工与人才代理机构签订合同，人事关系、档案管理、社会保险、专业技术职称评审等由代理机构负责，高校只负责使用人。人事代理的第二种模式在人事关系结构上涉及第三方，从理论角度上看，与现行《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）所确立的劳务派遣制度较为接近25，实质上并非人事代理，而是劳务派遣。

（三） 高校劳务派遣发展期

随着高校人事制度改革的深入推进，高校劳务派遣进一步发展。由于劳务派遣具有用工灵活的特点，大有取代人事代理之势，劳务派遣从最初仅限于工勤技能岗位向其他岗位大规模蔓延，绝大多数高校的编制外用工从人事代理走向了劳务派遣，从而使劳务派遣成为高校编制外用工的主要方式。高校教师劳务派遣肇始于华南农业大学，该校与广东省人才服务中心（以下简称粤人才）签订人才服务协议，自2005年起华南农业大学委托粤人才招聘教师，并由粤人才派往该校工作，教师与粤人才之间形成人事关系，粤人才负责教师的人事管理、工资发放和社会保险缴纳等。

2007年《劳动合同法》首次以立法形式确认劳务派遣作为一种正式用工制度。《劳动合同法》对标准劳动关系和劳务派遣的规范，特别是有关签订两次以上定期合同再次续订合同需签订无固定期限合同及经济补偿金等条款的规定，使用人单位担心劳动关系固定化，本着降低用工风险和规避法律责任的考虑，用人单位青睐于劳务派遣，因此，劳务派遣用工呈爆发式增长，社会被派遣人员总量显著增加。

同样的情形也发生在高校。从《劳动合同法》实施至今，高校劳务派遣呈现高速发展之势，不仅用工量增大，用工岗位亦呈弥漫之势。高校劳务派遣用工领域遍布高校各种岗位，包括教师岗、其他专业技术岗、管理岗和工勤技能岗等所有岗位，劳务派遣人员的学历层次从硕士研究生以下演变为包括博士研究生在内的所有学历层次，劳务派遣用工已经从灵活用工向固定用工转化，高校劳务派遣有往常态化方向发展之趋势。

二、 高校劳务派遣用工的法律尴尬与权利危机

如上所述，高校劳务派遣的发生要久远于《劳动合同法》及其相关法规的诞生。《劳动合同法》颁布实施，劳务派遣用工行为就必须接受相关法律法规的调整，一切与法律法规相悖的行为都应得到矫正，没有例外。然而，事实却并非如此，自《劳动合同法》诞生起，法律便遭遇了尴尬，现实劳务派遣用工普遍有悖于法律规定，高校劳务派遣用工行为不仅存在法律上的正当性与合法性问题，还存在权利保障上的正义性问题，因为它某种程度上造成了被派遣教职工权利实现之障碍。

（一） 高校劳务派遣普遍有悖于三性规定

所谓劳务派遣三性规定，指的是劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》（修正案）第66条第二款进一步明确：“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”实践过程中，高校劳务派遣往往突破临时性规定，劳务派遣岗位性质并非临时性特征所要求的短期性、季节性或非经常性，岗位存续期限普遍超过法律规定的六个月期限。当然，此类岗位也并非辅助性或替代性岗位。

一些高校对于辅助性岗位的认识更是模糊不清，甚至存在认识误区。辅助性岗位常常被泛化解释，导致劳务派遣用工范围扩大化。例如，很多高校对“教辅人员”的定性问题存在严重偏差，“教辅人员”属于管理人员，并非《劳动合同法》意义上的辅助性岗位。实践中还有将后勤岗位列为辅助性岗位的情况，同样有悖于《劳动合同法》立法精神。法律之所以对劳务派遣用工方式做出辅助性限定，是为了防止劳务派遣用工方式主流化，从而避免劳动关系空心化。

至于劳务派遣的替代性要求，则是指职工因“脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作”。鉴于高校工作之特殊性，这种情形几乎很难出现。一些因脱产学习、休假等原因无法工作的教职工离岗期间，高校通行做法是由本部门其他职工临时顶替，学校在年终核算的时候补给编制费，此种替代性与《劳动合同法》意义上的替代性岗位意义完全不同。

（二） 派遣决策主体与用工比例有悖于法律规定

按照有关规定，“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”参见《劳务派遣暂行规定》。。实践中该条规定几乎被虚置，大多数实行劳务派遣的高校都没有就劳务派遣岗位问题提交教代会或是职代会讨论。

《劳动合同法》（修正案）第66条第三款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”《劳务派遣暂行规定》第4条进一步细化规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”实践中，高校劳务派遣员工人数正在不断攀升，有的高校已经超过了限定比例，尤其是高校后勤人员中的劳务派遣员工占比较高。

（三） 派遣用工程序有悖于法律规定

采取劳务派遣用工形式的高校通常做法都是高校根据自身用人需求，发布招聘公告，自行组织招聘，待整个招录工作完成后，再让被录用员工与高校合作的劳务派遣机构签订聘用合同，而没有按照法律规定程序招聘员工，即由劳务派遣机构招聘员工并派往用工单位。

上述行为是一种典型的逆向派遣。所谓逆向派遣指职工已在用人单位工作，用人单位却不直接与之签订聘用合同，让职工与其合作方，即劳务派遣公司签订聘用合同，再以派遣员工的名义派往用人单位从事劳动81。《劳动合同法》（修正案）第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”逆向派遣实质上是对该规定的变通执行，应当为法律所禁止。

（四） 派遣员工权益保护措施不完善

高校劳务派遣员工权益保障方面突出问题表现在待遇存在等级差、同工不同酬、民主管理参与权缺失等方面。虽然同为高校劳务派遣员工，但是不同类型的派遣员工等级不同，因而待遇差别较大。一般学校的教学科研岗（包括部分其他专技岗）、管理岗的劳务派遣人员都称为人才派遣员工，由学校人事部门统一管理，纳入岗位管理，合同期限形式上虽然是两年一签，但基本上是长期用工。这部分派遣员工与编制内职工待遇相差不大，其工资标准基本套用事业编制职工执行。高校后勤岗位、实验岗位招聘的派遣人员一般称为劳务派遣人员，其合同期限很多是一年一签，该做法与《劳动合同法》劳务派遣合同两年一签的规定相违背。这部分劳务派遣人员学历要求相对较低，待遇也相对较差，无法实现同工同酬，无论是工资构成还是工资水平都与人才派遣员工存在较大差别。

劳务派遣员工参与民主管理权利的实现程度也因劳务派遣类型不同而有所差别，人才派遣员工待遇明显优越于劳务派遣员工。人才派遣员工一般与编制内职工享受同样的民主管理权利和职工福利，诸如参加工会、教代会、职代会、健康体检等。劳务派遣人员则一般游离于高校的民主管理活动之外，其职工福利待遇也存在差别。

（五） 高校劳务派遣员工职务晋升通道不畅

高校劳务派遣员工职务晋升方面存在诸多问题，因不同类型劳务派遣和不同用工岗位而有不同表现。专业技术岗位劳务派遣人员由于走专业技术通道，且学历较高，其职务晋升目前暂不存在问题。矛盾较为突出的是管理岗和工勤技能岗上的劳务派遣员工（包括部分人才派遣员工）。根据有关规定，晋升到六级及以上教职员工应由学校组织部门聘任，并报上一级组织部门审查备案，劳务派遣人员由于其人事关系不属于高校管理，这就出现一种非常尴尬的情形，即高校凭什么来任命“社会人”的行政职务？

至于低层次的劳务派遣人员，由于其没有被纳入高校岗位管理范畴，基于各种考虑，高校往往委托一些资质水平不高的代理机构来管理派遣人员的档案，这些机构本身仅仅具有办理社会保险等能力，不具备教育培训和职称评审等资格，被派遣员工无法享有正常的职称晋升和职业培训等权利，他们只能通过社会资格考试来提升职业技能等级。

三、 高校劳务派遣用工现存问题原因分析

导致高校劳务派遣用工问题的原因有多种，各种原因呈现交织缠绕之态，具体情形表现为以下诸方面。

（一） 监管层面原因

长期以来公办高校法律地位及其与教师之间法律关系性质存有争议，高校法律地位特殊性、员工身份特殊性和高校隶属关系垂直性决定了高校事务往往游离于地方事务管理范围之外。从具体实践状况看，高校劳务派遣由于名称的多样性、行业的特殊性等导致其一直没有被列为劳动监督的范围，成为劳动监察的盲区，这是高校劳务派遣用工不规范的重要原因之一。

另外，现行劳动法律、法规和规章忽略了高校作为劳务派遣用工主体的可能性，这样的规定易于将高校劳务派遣排除在监管范围之外。如《劳动合同法》第66条和《劳务派遣暂行规定》第2条都做出相同规定，将劳务派遣的适用范围仅仅限定为企业，这样容易让人产生误解，从而将高校等事业单位排除出适用范围。

（二） 被派遣员工自身原因

用工单位采取劳务派遣，大多从经济角度进行考量，往往忽视被派遣员工的利益。作为力量不对称的一方，劳务派遣员工自身存在着一些局限性，从客观方面看，劳务派遣员工对相关法律、法规掌握程度不够影响其维权能力。由于劳务派遣员工自身地位的局限性，无法享受到相关劳动法律、法规的知识培训，缺乏维护自身合法权益的基本法律知识和技能。从主观方面看，由于劳务派遣员工身份特殊，大多数人对自身处于用工单位的非核心用工地位的现状感到无能为力，对与在编员工存在待遇差别等不平等现象持默认态度，当自身权益受到侵犯时，缺乏维权的信心和决心。

（三） 制度层面原因

从世界范围来看，劳务派遣在发达国家经历了一个从禁止到严格限制，再到逐步放松管制的过程。从现实用工需要出发，发达国家现行相关劳动法律对劳务派遣用工岗位的存续时间，即派遣期限的规范较为宽容，派遣期限要么取消限制，要么规定为最短一年，或是根据行业种类不同分为一到三年。本着保障劳动者权益的目的，欧洲国家立法规定，使用临时劳务需要有客观理由，并对采取续签劳务派遣合同以代替正式工的做法进行严厉处罚。日本则要求超过三年派遣期限继续从事同一派遣业务的，在继续雇用该业务的劳动者时，必须和该业务劳动者签订劳动合同。对比国外通行做法，我国大陆地区《劳动合同法》对劳务派遣用工临时性岗位的存续期设定为不超过六个月则显得略为严苛，这样规定客观上容易导致劳务派遣用工单位违法现象发生率的居高不下。

制度缺陷还表现为《劳动合同法》有关劳务派遣用工期限的设计过于复杂，不便于实际操作。《劳动合同法》第58条规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，按照规定，临时用工岗位不得超过六个月，这样势必导致劳动合同派遣期限被拆分，被派遣劳动者在一个合同期限内至少被派遣四次，且在一份劳动合同中至少应该约定被派遣劳动者两个以上不同的工作岗位。《劳动合同法》第59条规定：“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”显然，对劳务派遣用工期限进行分割的做法是不符合法律规定的。但是，如果不分割期限，又有悖于六个月的临时性规定。

法条之所以设计得如此复杂，反映出立法者对劳务派遣制度价值的矛盾心态。立法者既要试图维持劳务派遣用工方式的临时性特征，又要使劳务派遣用工长期化、固定化，从而稳定劳动关系。从法理角度分析，劳务派遣有关两年以上期限的刚性规定与劳务派遣弹性用工属性相悖。从实践角度看，由于劳务派遣三性规定具有模糊性和不确定性，没有揭示出劳务派遣之灵活用工本质，既不利于用工单位实际操作，也不利于劳动行政部门有效监管。另外，劳务派遣三性区分非基于同一标准，且采取选择性立法，易引发用工单位为规避法律风险，由临时性向辅助性或替代性方向逃逸的可能。我国可效仿国外立法，以宽容精神和简约方式重新设计劳务派遣有关制度，放宽岗位限制，设定行业许可，适度延长派遣期限，加强被派遣用工权益保护。鉴于现行《劳动合同法》有关劳务派遣相关规定是按照雇佣型模式进行制度设计的,故我国可增加登录型劳务派遣的立法，以满足灵活用工的实际需要。

四、 高校劳务派遣价值思考与改革路径

（一） 劳务派遣之制度价值思考

劳务派遣在西方国家有百年历史，长期以来处于被禁止状态，西方国家使劳务派遣合法化的一个重要原因是通过劳务派遣解决劳动力供给不足的问题。20世纪，西方工业化国家进入老龄化社会，劳动力严重不足，于是跨境的劳动力派遣就成了一种选择，因为大多数国家的派遣劳动者不享有正式工的养老、医疗和带薪休假福利等。

劳务派遣在我国从一开始就与西方国家走着不同的道路。该种用工方式具有弹性和灵活性特点，且用工成本较低，被企业所看重。劳务派遣在我国的主要作用是促进就业和再就业，满足市场多种形式的用工形式需求、促进灵活就业、提升用工服务的专业化等。因此，劳务派遣在我国是一种促进低质量就业的有效措施，当然，外国企业和驻华机构录用的劳务派遣人员除外。

置于历史的经纬来评价高校劳务派遣，其在高校人事制度改革过程中确实起到了一定的促进作用。高校引进劳务派遣用工方式有利于实现用人机制转换，激活用人制度，淡化“身份管理”，强化“岗位管理”，为“单位人”变为“社会人”创造条件；有利于节约人事管理成本，提高人事管理效率等。撇开劳务派遣正当性与正义性问题，面对高等教育新形势，我们应该重新思考高校劳务派遣的制度价值，从而找到其制度变迁之原因。

从发展的眼光来看，高校劳务派遣已经属于美人迟暮。制度变迁存在着严重的路径依赖，人们对当前制度安排的选择往往受制于以往的制度安排。由于体制惯性和制度依赖，采取劳务派遣用工方式的高校已经处于一种“锁定”状态，并没有真正实现用人机制转换，实践中许多高校对劳务派遣员工采取与编制内员工相同的管理方法，劳务派遣制度的推出非但没有弱化事业编制在人们心目中的地位，反而更加刺激了人们对事业编制的追求，高校在招聘公告中列明享受事业编制待遇便是一种证明。高校劳务派遣制度的实行切断了劳务派遣员工的晋升通道，给派遣人员造成了职业障碍，派遣制度对员工的激励作用远小于对被派遣职工的伤害程度。

至于说劳务派遣节约人事管理成本已成明日黄花。通过采取劳务派遣降低用工成本的方式一直遭到我国大陆学者的批评，他们认为低成本雇用劳务派遣人员会降低国家竞争力。劳务派遣方式所带来的成本节约，主要是通过降低被派遣职工的工资福利待遇等实现的。随着《劳动合同法》及其相关法律法规的健全、劳动监察的强化以及派遣员工同工同酬待遇的实现，高校劳务派遣用工成本非但不降反而提高。实行劳务派遣的高校人事管理往往采取两套管理系统，增加了管理成本，另外，高校还要支付给劳务派遣机构各项代理费用。因此，高校劳务派遣用工成本往往要高于编制内人员用工成本，高校希望借助劳务派遣降低用工成本的愿望落空。

当初高校实行劳务派遣制度基于一个重要的价值考量，即解决高校人事编制问题。长期以来，公办高校普遍采取编制管理的主要依据是《普通髙等学校编制管理规程（草案）》和《普通髙等学校人员编制的试行办法》。随着高等教育事业的不断发展，事业单位人事改革逐渐步入深水区，未来高校人事管理没有必要再借助于劳务派遣制度以解决编制问题。

从制度层面看，事业单位普遍存在的用工双轨制本已受到诸多诟病。为进一步推进事业单位人事改革，为事业单位改革提供制度保障，2014年国务院出台《事业单位人事管理条例》，为事业单位全员走向聘用制、建立统一的用人机制奠定了法律基础。2015年国务院颁发《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》，此举为事业单位用工并轨进一步提供了制度支撑。事业单位养老保险制度改革之后，高等学校养老保险将并轨统一，进而从根本上取消事业单位员工之间的身份差别，在此格局之下，高校完全没有必要再将劳务派遣作为改革用人机制的手段对待。

（二） 高校劳务派遣的改革路径

中共中央《关于深化人才发展体制机制改革的意见》提出必须推进人才管理体制改革，创新事业单位编制管理方式，改进事业单位岗位管理模式，建立动态调整机制等要求。当前高校“双一流”建设正蓄势待发，改革高校劳务派遣制度成为当务之急。

尽管现行有关劳务派遣的立法存在不够完善的地方，但在修法之前我们依然应该恪守法律规定。当前，我们应该在规范高校劳务派遣用工行为、充分保障被派遣员工权益的基础上，探索高校劳务派遣改革路径。改革宜从以下几方面着手：以递进式编制管理方式替代劳务派遣作为解决编制手段功能；控制劳务派遣用工使用数量和范围以解决其合法性问题；以业务外包方式替代劳务派遣，以满足高校发展灵活用工之需要。

基于高校普遍采取事业编制管理之现状，其可以采取递进式管理方式。具体做法是，高校对新引进的高层次人才彻底摒弃劳务派遣用工方式，引进人员直接与高校签订聘用合同，合同中明确约定递进式聘用期，根据引进人才的教学、科研水平和实际业绩对其进行聘期考核，实行淘汰机制，最终对考核合格人员给予事业编制待遇。此做法优点在于消除冗员、提高效率，激发人才创造性，激活高校用人机制，缓解高校事业编制紧缺矛盾。与劳务派遣用工相比，该方式有利于保护引进人才的合法权益，增强引进人才的归属感，且不增加高校用人成本。

《劳务派遣暂行规定》限定了用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。相比其他国家的2%～3%的劳务派遣用工限制比例，我国的限制性规定相对较为宽容，不应再突破。高校作为用工主体，应该严格执行国家有关法律法规，缩减劳务派遣使用规模，控制劳务派遣用工总量。高校劳务派遣用工方式应从教学、科研和管理岗位逐渐退出，高校可仅仅在后勤等岗位保留零星劳务派遣用工使用量。此举可以起到一石二鸟之作用，不仅控制了劳务派遣用工量的问题，也使高校劳务派遣用工范围得以限定于辅助性岗位，符合劳务派遣三性规定。

高校应积极探索劳务派遣的替代形式，研究业务外包在高校人力资源管理中的可行性。业务外包概念来源于企业管理理论，最早由美国学者哈梅尔（Gary Hamel）和普拉哈尔德（C.K. Praharad）提出，具体指企业将内部非核心职能或任务发包给外部组织完成，从而降低成本、提高效率、最大限度发挥企业核心优势。企业采取业务外包方式有利于其将内部功能与业务重新定位，重新配置资源，将资源集中于企业最能反映其相对优势的领域，构筑企业核心竞争优势。从管理学角度看，高校推行业务外包，符合高校集中资源发展核心业务的要求。高校应着力改善包括人事制度在内的治理结构，并构建社会参与机制，将各种资源集中于最能提升学校教学、科研水平的优势学科领域，以此推进高校的“双一流”建设。现代高校之使命已经有别于传统大学，尤其是对于争创“双一流”高校而言，其应该是产生新思想、新概念和新方法的场所，业务外包有利于高校朝向这一目标加速迈进。为此，高校可将许多与教学、科研无直接关联的职能机构，诸如电教中心、后勤等剥离出去，甚至随着信息化技术进一步发展可将其融入教学过程。

从劳动法角度看，采取业务外包既能满足高校灵活用工之需要，又使高校有效遵守法律规定。劳务派遣与业务外包存在着内在联系，两者同为用人单位直接用工的替代方式，目标方向较为一致。与劳务派遣相比，业务外包适用范围更为宽泛，因其不涉及岗位问题，故不受《劳动合同法》第66条临时性、辅助性或者替代性工作岗位限制。当然，高校采取业务外包必须合乎法律规范，否则将不构成实质上的业务外包，而是属于劳务派遣。

高校劳务派遣既是外来的，也是原生的；既是自发的，也是自觉的。要全面认识高校劳务派遣，就必须从历史和未来双重视角进行辩证分析。面对当前劳务派遣状况，高校应清醒地认识其局限性。在充分肯定劳务派遣带给我们制度创新灵感和机制激活效应的同时，我们必须看到其仅仅是作为解决高校编制紧缺等问题的一种过渡方法而存在。面对高等教育新形势和新问题，我们应该积极探索高校劳务派遣改革路径，通过与员工直接建立用工关系，以充分保障员工权益，增强员工对学校的认同感，构建和谐人事关系；通过采取业务外包等方式以突出教学、科研的中心地位，提升高校的核心竞争力。当前，高等教育变革为劳务派遣制度改革提供了良好契机，高校应顺势而为，在进一步规范劳务派遣用工的前提下，控制、减少使用劳务派遣用工，行于所当行，止于所当止。（《高校教育管理》2017年第3期）返回搜狐，查看更多