劳务派遣用工因具有较强的灵活性，滨海新区劳务派遣被越来越多的用工单位采用。但随着劳务派遣劳动争议的增加，用工单位在使用劳务派遣工过程中所暴露出来的问题也越来越明显。《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中对用工单位使用劳务派遣员工做了明确的法律规定，比如劳务派遣“三性”适用范围、用工单位可退回派遣员工的法定情形等。用人单位应严格按照法律法规的规定，合法、正确地适用劳务派遣，降低用工法律风险。

一、

劳务派遣的定义

劳务派遣，是指劳务派遣机构与被派遣单位（用工单位）签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，劳动者在用工单位指挥监督下提供劳动，劳动者享有劳动报酬、社会保障、劳动保护的权利。劳动者与劳务派遣机构之间是劳动关系。劳动者与用工单位之间仅是用工关系，不构成劳动关系。

二、劳务派遣中用工单位法律风险防范

用工单位接受劳务派遣过程中，可能产生的法律风险主要来源于对内和对外两方面。对内主要是对接受的派遣员工的管理所产生的风险，对外主要是派遣单位的资质和劳动管理等带来的风险。面对不同的法律风险，用工单位可从以下几方面积极应对。

（一）选定有资质的劳务派遣单位

《劳动合同法》第五十七条规定“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

实践中，因劳务派遣单位资质问题给用工单位带来的法律风险主要有两个：

1.用工单位可能承担劳动关系对应的法律责任

根据上述法律规定，若劳务派遣单位没有对应的派遣资质，劳务派遣单位可能会被视为职介机构，导致劳动者直接向用工单位提供劳务，则会引起劳动者与用工单位形成事实劳动关系的法律后果，用工单位需承担劳动关系对应的法律责任。

2.用工单位明知派遣单位无资质的，需对派遣员工损失承担连带赔偿责任

法院审判实践中，若派遣单位无派遣资质且用工单位明知的情形下，用工单位需对派遣员工损失承担连带赔偿责任。在 河南大江文化有限公司、温县宜人人力资源服务有限公司与宋丽珍等劳动者的系列劳动争议案件中，法院认为，河南大江文化公司作为用工单位，在与派遣单位宜人公司签订劳务派遣协议时，明知宜人公司无资质，仍然签订劳务派遣协议，接受派遣用工，未尽到注意义务，明显存在过错，应对停产后派遣员工的工资支付承担连带赔偿责任。

因此，用工单位在选定劳务派遣单位时，应通过营业执照或法律调查等对派遣单位的资质进行严格审查，降低因此带来的法律风险。

展开全文

（二）明确《劳务派遣协议》的内容

实践中，因派遣单位管理不规范或未发放劳动者工资、未缴纳社会保险以及发生工伤事故等，派遣员工提起劳动争议时，往往会将用工单位作为共同被告。此时若用工单位与派遣单位未在《劳务派遣协议》中对上述问题的责任主体进行明确约定，则用工单位可能会面临承担用工不当的担连带赔偿责任，且无法向派遣单位追索的风险。

因此，用工单位签订《劳务派遣协议》，应注意以下几点：

1.在协议中明确派遣员工的报酬、社保以及解除劳动关系等的经济补偿金、违法解除劳动关系的赔偿金等的缴纳由派遣单位承担。

2.明确约定若派遣单位未按照协议约定支付报酬或缴纳社保等情况下的违约责任，以及因此产生争议情况下的赔偿责任主体。

3.明确用工单位因此承担连带责任后的追偿权利。

4.约定用工单位可定期对劳务派遣单位的管理进行考核或监督检查等。

（三）合理安排派遣工的工作岗位，不违反“三性”的限制性要求

《劳动合同法》第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

根据上述规定，劳务派遣员工只能担任临时性、辅助性、替代性的工作岗位。实践中，因劳务派遣员工岗位性质问题给用工单位带来的法律风险有两个：

1.劳务派遣协议无效，承担事实劳动关系对应的法律责任

在（2017）苏01民终378号和（2016）苏01民终503号等劳动争议纠纷裁判中，法院均认为因用工单位违反“三性”规定安排工作岗位，导致劳务派遣协议无效，从而认定用工单位与派遣工存在事实劳动关系。

2.派遣员工岗位安排违反“三性”规定，用工单位需承担行政处罚。

《劳动合同法》第九十二条第（二）款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 若用工单位违反“三性”规定，安排派遣员工担任主要性工作岗位的，还将承担行政处罚责任。同时，若造成员工损失的，还应承担连带赔偿责任。

因此，用工单位在接受劳务派遣员工时，不能安排派遣工办理公司主营或专业性业务，只能将派遣员工安排至临时性、辅助性、替代性的工作岗位，否则将承担相应的法律责任。

（四）用工单位退回派遣员工时，应符合法律规定情形

《劳动合同法》第六十五条第二款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位”。 《劳务派遣暂行规定》第十二条规定“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。”

根据上述规定，只有出现法定的情形用工单位才能把劳务派遣工退回去，否则属于违法退回。法定的退回情形可分为两大类，一是双方的劳务派遣合作协议到期终止不合作，二是出现了用人单位可以单方解除或终止劳动合同的法定理由。除上述两种退回情形外，用工单位违法退回派遣员工的，除应向劳务派遣单位承担违约责任外，若违法退回导致派遣员工损失的，用工单位还需承担连带赔偿责任。如在（2016）沪0112民初4716号、（2014）宁民终字第1921号、南京市中院（2014）宁民终字第1921号判决里，用工单位均因违法退回派遣员工，与劳务派遣单位一起连带向派遣工承担了损失赔偿责任。

因此，用工单位在实际用工过程中，不仅应提前制定自身的用工管理制度，对可单方面解除劳动协议或用工关系的情形进行详细约定，还应在《劳务派遣协议》中对可退回派遣工的情形进行明确约定。

（五）规范自身的用工管理制度，依法用工

用工单位作为派遣员工提供劳动的直接受益者，也是派遣员工的直接管理方和监督方。在日常管理中，应严格区分劳务派遣员工与单位自身员工（建立劳动关系的员工）之间的区别，不能统一适用一套规章制度。具体可采取以下措施：

1.明确劳务派遣工违规处理办法。用工单位与劳务人员可签定《上岗协议》等协议，以明确派遣员工的工作任务、数量、质量、劳动纪律等方面的要求。 

2.设立专人或独立的部门管理劳务派遣用工。

3.公司人力资源部门应随时关注有关劳务派遣用工的法律法规的政策变更，及时与劳务派遣公司沟通，作出调整。

4.定期进行劳动用工方面的法律培训，提高各部门在劳务派遣用工方面的法律意识。

5.严格按照《劳务派遣协议》的约定，规范使用劳务派遣工，做好用工过程的记录和汇报工作。

参考文献：

1.王家田：《用工单位签订<劳务派遣协议>指引》，载于“兰台劳动”公众号，2016年12月14日。

2. 刘纭韬：《 用工单位使用劳务派遣工的法律风险与防范》，载于“四川恒和信律师事务所”公众号，2019年11月14日。返回搜狐，查看更多