2013年7月1日实施的《劳动合同法》以法律形式加强了对劳务派遣的管制，滨海新区劳务派遣人力资源和社会保障部于2014年1月26日公布了《劳务派遣暂行规定》（2014年3月1日实施）不仅进一步明确了“临时性、辅助性和可替代性”三性，更是将用工单位使用劳务派遣用工总量控制在10%以内。为了规避《劳动合同法》规定，许多劳务派遣单位纷纷调整业务，将原来的劳务派遣协议改为外包协议。除此之外，还有一些非劳务派遣公司与其他公司签订外包协议，如保安公司与企业签订保安外包协议等。实践中，某些外包用工和派遣用工非常容易混淆。《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理。由此引发了问题：劳务派遣用工判定标准是什么？

　　一、劳务派遣用工关系本质

　　我国《劳动合同法》施行之前，劳务派遣往往被认为是劳务派遣单位对用工单位提供劳动服务的行为，用工单位仅和劳务派遣单位存在民事合同关系，与被派遣劳动者无任何关系，也就不需要承担任何责任。实际上，劳务派遣的特殊之处在于，被派遣劳动者要完成派遣工作，必须在用工单位的组织内，由用工单位分派任务和监督指挥，其工作是用工单位业务工作的组成部分，而“指挥命令”则是劳动关系 “从属性”的根本标志。这也是导致人们争论“谁是被派遣劳动者雇主”的重要原因。可以说，劳务派遣中，劳务派遣单位提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿地在一定时期内暂时让与用工单位使用。派遣客体是“劳动者或其蕴涵的劳动力”，被派遣劳动者为用工单位提供的是“从属性劳动”，而不是民事上的服务行为。劳务派遣的本质是传统雇主职能的分离，即“雇佣”和“使用”分别属于不同的主体。劳务派遣关系因三方主体的存在而形成“三角关系”。

　　三角关系在劳动雇佣形态中已非少见，除了本文意义上专门为派遣而雇佣劳动者的劳动派遣机构派遣劳动者之外，还有其它的一些形态，如借调合同。这些三角关系涉及三方主体，在实践中也会存在一些问题，但不是常态，仅是偶尔发生，且是短期的，所以容易明确雇主和分配权利义务，不会过多影响到劳动者利益。某些三角关系的形成，如本文所谓的劳务派遣关系，其劳务派遣单位产生的目的就是为用工单位提供劳动力，自己并不实际使用劳动力，劳动过程的实现与用工单位关系更为紧密。完全排除用工单位的用人义务似乎不尽合理，自然会发生雇主责任承担的争议。为了更好地理解劳务派遣，需对劳务派遣所形成的三角结构关系的法律属性进行合理性分析：

　　（一）劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同关系

　　劳务派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳务派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定的利润，用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。

　　（二）劳务派遣单位与派遣劳动者之间基于劳动合同形成劳动关系

　　劳务派遣单位雇用劳动者的目的不是为自己使用，而是满足用工单位的用人需求。基于劳动派遣中劳动合同订立有为第三人提供劳动的目的，有人认为劳务派遣中劳动合同是利他合同，对于利他合同的主张又分为非真正意义的利他合同和真正意义的利他合同。 前者，用工单位身为受益第三人基本上对派遣劳动者劳务无直接给付请求权。后者，用工单位对派遣劳动者有独立的、原始的劳务请求权。这种争论在我国并无实际意义，我国现行立法是否有利他合同的规定尚存在疑义。 从劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立劳动合同的主要目的看，并非为第三人签订的合同。劳动合同仅是派遣机构和被派遣劳动者之间确立劳动关系的依据。由于劳动合同的存在，劳务派遣单位成为用人单位，享有用人单位的完整职能。劳务派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动，正是派遣单位作为用人单位行使劳动力支配权的表现。被派遣劳动者为用工单位提供劳动亦是在履行对用人单位的劳动给付义务。所以，劳动合同不直接涉及第三人，不能认定为利他合同。

　　（三）用工单位基于劳务派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权，两者因事实使用行为形成用工和被用工的关系

　　派遣单位通过派遣协议，将劳动者派往用工单位，完成派遣任务。用工单位为实现劳动给付请求权，必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配。　劳务派遣单位的雇佣与用工单位的直接使用构成了一个传统意义上完整的劳动关系，所以用工单位应履行其用工义务和用工责任。《劳动合同法》第62、63、64、92条明确规定了被派单位的用工义务和用工责任。

　　 二、劳务外包用工关系本质

　　《劳务派遣暂行规定》中规定，超比例使用派遣的法律责任为“以每人五千元到一万元的标准处以罚款”行政处罚。为规避法律，用工单位往往会选择将实质上的劳务派遣用工通过书面合同约定形式改为承揽、外包，劳务派遣用工披着承揽、外包外衣依然是我国重要的用工方式。同时，外包关系中，业务外包方负责雇人用工，承担全部的用工风险，发包方只需要支付产品的对价即可，不再承担用工过程中的安全防护管理方面的义务，更不必须承担连带责任。这种假承揽、外包方式可让真正劳务派遣用工单位完全转嫁雇主责任。虽然修订后的《劳动合同法》新增了行政审批程序并提高了派遣单位的注册资本，但皮包公司的派遣公司在我国依然存在。为避免《劳动合同法》立法目的落空，《劳务派遣暂行规定》第27条确立了劳务派遣用工判断中“重实质，轻形式”的基本原则。书面合同仅是劳务派遣用工的证据之一，且不是关键证据，对用工关系性质的实质判定则为关键。有必要通过对劳务派遣与劳务外包的分析和比较，梳理出一些具体的劳务派遣用工审查规则，以使得《劳务派遣暂行规定》第27条具有可操作性。

　　目前，仅有《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）第36条对劳务派遣用工与外包进行了区分。该条第3款规定，“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”以此规定，江苏省区分劳务派遣用工与业务外包的具体标准应是：（1）是否在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；（2）是否按照企业的安排提供劳动或以企业名义提供劳动。实务中，这种判断标准存在问题。例如某些专业外包，如部分模块的软件开发外包，为了软件开发结果符合外包单位整体要求，承包单位派出专业软件开发人员去发包单位工作，使用发包单位的计算机等设备，并接受发包方的监督。派出人员依据外包合同有义务接受发包单位的指示调整和修改软件。如果据此认定此种软件外包是劳务派遣实有争议。还如，医院的保洁外包，保洁人员系保洁公司雇佣，保洁公司依据外包合同约定，将所雇保洁人员派到医院，保洁合同约定，保洁公司派出保洁员根据发包方要求提供清洁工作。这是否构成由医院安排提供劳动？值得斟酌。

　　有观点认为，外包是指事业单位将其部分工作交给承包公司负责执行，由承包公司指派所雇佣的劳动者处理所承包的工作。 也有观点认为，劳务外包，或称业务外包、服务外包、资源外包等等，是指企业基于契约，将一些非核心的、辅助性的功能或业务外包给外部的专业化厂商，利用他们的专长和优势来提高企业的整体效率和竞争力。 从外包的概念与运作模式来看，外包与承揽较为相似。根据《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。外包则是按照发包方的要求，由承包方雇佣劳动者交付工作成果，发包方对工作成果支付对价。形式上，劳务外包关系也涉及到发包方、承包方和劳动者三个主体，但其法律属性跟劳动派遣关系有根本不同，劳动关系并未进行分割，存在承包方与所雇劳动者之间，并未形成三角关系。劳务外包关系如下：

　　（一）发包方与承包方基于外包合同形成民事合同关系

　　发包方和承包方约定将发包方一定工作交付给承包方完成，由发包方支付承包方一定的报酬。承包方交付的是工作成果，发包方对符合合同约定的工作成果支付报酬。

　　（二）承包方与所雇劳动者基于劳动合同形成劳动关系

　　承包方不仅雇佣劳动者，而且直接使用劳动者。表现为劳动者受承包方的管理与支配，接受承包方指派以承包方名义为发包方提供劳动服务。发包方不能直接管理与支配承包方劳动者。

　　三、劳务派遣用工具体判断标准之确定

　　劳务派遣关系是人为分割了劳动关系的结果，即劳务派遣单位雇佣但不使用，用工单位使用但不雇佣，而传统的劳动关系是“雇佣和使用关系”。劳务派遣关系中，用工单位必须对被派遣劳动者有使用权，表现为管理支配权。劳务外包中劳动关系并未分割，承包单位与劳动者之间是雇佣和使用关系，表现为承包单位管理和支配自己雇佣的劳动者完成发包方交付的工作。但基于实际需要，可能无法排除承包方所雇佣的劳动者进入发包单位内，与发包单位的劳动者共同受发包方指挥命令的情形。在此状况下，劳务派遣认定存在相当困难。因此，劳务派遣与劳务外包的核心和关键区分标准在于管理权的判断。具体而言，劳务派遣用工应符合以下要件：

　　（一）派遣公司不直接使用自己所雇的劳动者，由用工单位直接使用

　　判断是否符合该要件时，有下列具体认定标准：（1）用工单位在派遣协议范围内对派遣劳动者工作事项直接指挥或管理，如直接安排被派遣劳动者的工作，被派遣劳动者接受用工单位的指令；（2）工作时间等事项由用工单位指挥或管理；（3）用工单位对在岗被派遣劳动者进行工作岗位必须的培训：（4）被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度，如上班打卡制度等等；（5）为维持企业秩序之必要依据规章制度对被派遣劳动者的惩戒权。但用工单位并非被派遣劳动者的用人单位，与其之间并无劳动合同关系存在，亦无给付派遣劳动者工资的义务，所以对惩戒权应有所限制。对影响劳动合同本质的惩戒解雇、减薪、罚款等惩戒权应排除在用工单位惩戒权之外。我国《劳动合同法》第65条明确规定，用工单位仅有退工权而无解雇权。

　　（二）被派遣劳动者从事的工作是用工单位的业务组成而非派遣公司自己的业务

　　劳务派遣仅是纯粹的劳动力供给，不存在生产经营业务一说，这在劳务派遣单位注册的经营范围中有所体现。被派遣劳动者被派至用工单位从事用工单位的生产经营业务。其判断标准为：（1）被派遣劳动者从事生产经营业务所需要的资金由用工单位全部负担；（2）派遣单位仅单纯供给劳动力；（3）由用工单位承担生产经营风险，派遣单位仅依据派遣协议承担劳动者供给的风险和责任；（4）用工单位负担完成业务所需的机器材料等供给；（5）用工单位依自己拥有的技术、经验，依照企业计划组织被派遣劳动者完成业务。