一、引言

《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定了适用本法的范围：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，天津市麦克企业订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”实践中在确认是否适用《中华人民共和国劳动合同法》之前，首先需确认双方之间的法律关系。那么，问题就回到了什么情形下双方会被认定为劳动关系。原劳社部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中提到：“同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

根据前述规定，认定劳动关系成立需要综合考察以下因素：（1）主体资格，劳动者和用人单位符合法律规定；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、监督；（3）劳动者被纳入用人单位业务体系中从事劳动，而非从事独立于业务的活动。

二、确认“劳动关系”成立的核心参考依据

结合法律法规，以及司法实践中确认劳动关系的有关案例，主要会从以下几个方面综合研判后进行认定：

（一）双方主体是否符合法律规定

劳动者已经到达了法定的最低工作年龄，且没有超过退休年龄或享受基本养老保险待遇。雇佣单位包括合法设立并持续运营的企业、个体经济实体、国家机构、事务单位和社会团体。

（二）劳动者是否实际接受用人单位的管理、监督

劳动者在提供劳动的过程中并非根据自身的决意来进行工作，而是遵循雇主单位的指令和标准，同时，雇主单位有权对员工进行监督与管理，有权依据规章制度对员工进行管理、实施奖惩、监督与处置。

（三）劳动者是否被纳入用人单位的业务体系中从事劳动

劳动者的意愿是加入雇主并成为其一部分，雇主也会将其纳入组织并进行管理。他们的工作成果是构建雇主业务的一个环节或部分，而不是独立的业务或活动。

（四）双方是否建立劳动关系的合意

如果双方通过书面形式订立了劳动合同，或者为其缴纳社保，这通常在实践中这些都证明了双方想要建立的是劳动关系，也会降低认定劳动关系的难度。然而，当没有明确的书面文件或者缺乏典型的书面形式协议或者社保缴纳记录时，确定劳动关系的存在可能会变得困难。因为如果双方未签订书面合同，用人单位也未给劳动者缴纳社会保险，仅仅依靠用人单位实际用工的事实，是很难区分双方建立的是劳动关系还是劳务关系。如果在证据上缺乏直接的合意证明（书面的合同），但有相关的间接证据，如可以从双方的行为上去发掘合意的证据，最典型的是双方就入职是否办理相应的流程，是否填写、签收过入职信息登记表等，从而推断出双方之间的合意。

三、以案说法

案例一：(2024)冀10民终7003号霸州市某某家具有限公司、何某华劳动争议案

案情介绍：本案中，首先，原告某某家具系有限责任公司，被告何某华1972年出生未满60周岁，原被告均系符合法律法规规定的劳动关系适格主体。其次，被告何某华通过原告的招聘广告至原告工厂应聘，双方对工作岗位、工资待遇进行了商谈，虽然原、被告双方未签订书面劳动合同，但双方已达成口头合意，并实际工作，另被告何某华提供了在其2019年发生交通事故时原告出具的工资收入证明，证明被告何某华在原告处的家具厂从事下料，月收入保底＋计件，工资4500-5000元，且被告何某华提供了标有某某家具有限公司的工牌。综合以上事实，原被告双方符合存在劳动关系的特征。因此原告主张被告在受到事故伤害时与原告不存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。

判决结果：双方存在事实劳动关系。

笔者认为，本案认定原被告双方存在事实劳动关系的核心点为：1）符合主体适格的要求；2）双方之间存在建立劳动关系的合意，何某华通过招聘广告至工厂应聘，双方对工作岗位、工资待遇进行了商谈，合意可以为口头形式；3）双方之间存在管理与被管理的关系，并且支付对应的劳动报酬。具体表现用人单位向劳动者发放工牌、支付工资等；4）何某华在家具厂从事下料，构成雇主业务的一个环节或部分。

案例二：(2022)豫0622民初1135号河南省某商贸有限公司、赵某峰确认劳动关系纠纷案

案情介绍：2021年5月赵某峰经他人介绍到河南某商贸公司从事汽车运输司机工作，公司根据运输活儿的情况，实行临时通知司机出车，司机是否愿意出车由司机自己决定，公司按司机出车里程、费用等情况确认工资多少，公司没有运输活儿时，司机不必到公司上班，自行安排。2021年12月24日，赵某峰驾驶豫FB73**车辆卸车时双眼被水泥烧伤。公司支付了赵云峰2021年5-12月份的工资。

判决结果：原被告双方之间不存在劳动关系

笔者认为，本案认定原被告双方之间不存在劳动关系的核心点为：商贸公司在通知赵某峰出车时，是否愿意出车的意思表示由赵某峰自己决定，公司对赵某峰是否同意提供劳动不具有管理上的权力，双方之间没有管理与被管理、或者行政力属性的关系；同时，公司按司机出车里程、费用等情况确认工资多少也印证了前面所述司机是否提供劳动的自主决定性。

四、实操建议

（一）用人单位如果希望通过灵活用工而不希望成立劳动关系的，应注意以下要点：

1.签订劳务合同，明确双方法律关系为劳务关系，对劳动者劳动结果而非过程进行考核，采取“以事为单位”的报酬发放方式，不应适用劳动管理制度、考勤、奖惩制度。

2.非关键、核心岗位的劳动内容，建议适用劳务外包。

3.适用劳务派遣用工方式。

（二）用人单位如果希望固定劳动关系，应注意以下要点：

1.签订书面劳动合同，办理入职登记手续，依法为劳动者办理并缴纳社会保险，将劳动者加入职工花名册。

2.制定员工管理制度，包括不限于员工手册、培训制度等对劳动者进行有效管理与奖惩。