机构丨德恒律师事务所

前 言

灵活用工是相对于传统的固定全职的标准劳动关系而言的概念，天津市的劳务外包公司属于非标准劳动关系。非全日制、劳务派遣、退休返聘、实习、岗位外包、业务外包、人力资源服务外包、众包、合伙、自雇、共享员工、平台用工等都可以纳入到灵活用工的范畴内。

2020年伊始，突如其来的新冠疫情在全球范围内蔓延，许多企业都受到不同程度的冲击，尤其是中小企业，有些甚至陷入绝境、倒闭。特殊时期，企业为了生存，都会考虑各种节约成本的方法。减员、降薪、灵活用工等等成为很多企业的选择。

灵活用工并非是疫情期间的新生事物，但是在疫情期间却得到了更为广泛的关注和更为快速的发展，也为更多的劳动者接受，成为许多企业和劳动者当下和未来的共同选择，在有效应对疫情造成的生存挑战方面，发挥了积极而显著的作用。盒马生鲜的共享员工就是最典型的案例。

新冠疫情的特殊时期，世界各国几乎都把“保就业”作为宏观政策最核心的内容之一。从政策层面上，我国的中央和地方政府先后出台了多项保就业、保民生、保用工主体的举措，其中就包括支持、鼓励用工主体通过灵活用工积极吸纳就业。这些政策为灵活用工的发展提供了强有力的保障。

随着新冠疫情防控的常态化，企业复工复产之路并不一帆风顺，疫情的影响还会在一段时间内持续。我们有理由相信灵活用工在未来也会成为一种常态，从合规角度对其展开分析、讨论，并协助用工主体正确认识灵活用工，尊重员工权益，防范法律风险，是我们的目标，也是本次专题系列文章的初衷。希望对大家有所裨益。

北京德恒律师事务所

苏文蔚律师

法律分析

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由于国家对劳务派遣的严格规制，劳务外包逐渐受到众多企业的青睐。劳务外包实际并不是一种新型的灵活用工方式，而是一种经营模式，具有发包方与劳务外包人员之间不建立劳动关系、无需受劳动法调整、无需承担用工风险等优点。但是实务中不少企业并未正确理解劳务外包的法律性质，在实施劳务外包过程中存在用工管理、结算方式不规范，甚至在用工方式未发生变化的情况下，直接将原劳务派遣员工转换为劳务外包人员等诸多问题，给企业造成较大的用工法律风险。就此本文针对劳务外包的法律关系认定及特征进行简析并给出合规建议，以供大家参考：

一、什么是劳务外包？

劳务外包通常是指发包单位将自身的部分业务外包给承包单位，利用外部专业的劳动力来完成内部的非核心业务，达到专注核心领域、降低用工成本，进而提高企业效率的一种经营模式。比如，近年来影视、动漫、编程等科技公司将业务外包给多家承包商已成为一种新的经营合作模式。

在劳务外包中存在双重的法律关系，发包方与承包方之间是承揽合同关系，属于民事合同关系，受民法的规制；承包方与劳务外包人员之间是劳动关系或其他雇佣关系，一般受劳动法的规制；发包方与劳务外包人员之间则无直接的法律关系。

二、劳务外包的法律特征

1、劳务外包的标的应为具体的服务内容，而非某个岗位的服务人员，即对“事”不对“人”。比如在劳务外包合同中服务范围可以约定承包方向发包方提供保洁、保安、装卸、仓储等服务，但不可以约定承包方向发包方提供保洁员、保安员、装卸工、保管员等。

2、发包方不参与劳务外包人员的用工管理。在实施劳务外包过程中发包方不直接参与对劳务外包人员的实际用工管理，发包方制定的规章制度亦不适用于劳务外包人员。承包方使用的劳务外包人员的人数、工作内容、工作时间、考勤休假、绩效考核及纪律处分等均由承包方自行安排。

3、劳务外包人员的用工成本由承包方自行承担，发包方不负责薪酬的支付、社保的缴纳。发包方与承包方建立劳务外包服务关系，发包方仅需按照合同的约定向承包方支付服务费。劳务外包人员的薪酬、社保、经济补偿由承包方负责支付缴纳，发包方不应决定或干预劳务外包人员的薪酬数额、支付周期、社保基数等。

4、外包服务费结算的依据是“工作成果”而非“用工人数”。劳务外包关系中，发包方购买的是承包方产出的“工作成果”，区别于劳务派遣中的“用工人数“。在结算劳务外包费用时，应当按照承包方是否按照要求提供合格的工作成果作为结算依据，至于承包方在工作中使用了多少人员则不在双方结算的考量因素之内。反之如发包方与承包方就劳务外包费用的结算方式以“用工人数”而非工作成果的数量和质量作为结算依据，则与劳务外包的特征不符进而存在被认定为劳务派遣的法律风险。

参考案例

在焦某某与上海奥维思市场营销服务有限公司等劳动争议二审民事判决书（参见【2018】京02民终5675号民事判决书）中，一审法院认定如下事实：强生公司与奥维思公司签订合同期限为2014年7月1日至2016年6月30日的《促销管理外包合同》，合同中载明，强生公司与奥维思公司系服务外包关系，不视为强生公司和奥维思公司具有劳务派遣关系或代理关系，强生公司与奥维思的员工亦无任何劳动和劳务关系。2014年6月12日，焦某某与奥维思公司签订《劳动合同》，合同期限自2014年8月1日至2016年6月30日。焦某某在职期间，由奥维思公司为其发放工资，奥维思北分公司为其缴纳了社保费用。庭审中，焦某某主张其与强生公司存在劳动关系并被辞退,提交强生公司工资单、营销手册、焦某某与中智上海经济技术合作公司的劳动合同。奥维思北分公司、奥维思公司与强生公司均不认可以上证据的真实性及证明目的，并主张强生公司与奥维思公司有销售外包关系。

一审法院审理后认为：判断双方是否建立劳动关系，应以签订劳动合同的双方主体、工资支付的主体、缴纳社保及用工管理等多方面考虑。本案中，焦某某与奥维思公司签订劳动合同，并由奥维思公司支付工资。奥维思北分公司虽为焦春燕缴纳社保，但是受奥维思公司委托。现焦某某主张其与强生公司存在劳动关系，并被违法辞退，虽提交部分证据，但经庭审质证，其证据不足以推翻焦某某与奥维思公司签订劳动合同，由奥维思公司支付工资，奥维思北分公司缴纳社保这一事实。综上，焦某某的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。二审法院对上述判决内容予以维持。

合规建议

1、劳务外包合规化，严格管控合同风险。发包方需与承包单位订立书面的劳务外包合同，并应当注意协议条款避免与劳务派遣协议相混淆。如直接规定劳务外包人员须接受发包方的考勤管理、遵守发包方的用工管理制度，或约定发包方对劳务外包人员可以进行退回、开除等用工管理。

2、谨慎选择承包方，特殊行业需注意承包资质。劳务发包方如果属于建筑施工、矿山企业等特殊行业的，进行劳务外包必须发包给具有相关资质的承包人。国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业承包方；如无特别资质要求，建议优先选用经营外包业务规模较大的非人力资源类专业公司或社会信誉较高的经营服务外包的人力资源服务类公司。

3、避免直接管理劳务外包人员。对于劳务外包的发包方来说，直接对劳务外包人员进行用工管理将突破外包合同的范畴，进而存在“真派遣”、“事实劳动关系”等法律风险，发包方具体的工作安排可通过承包方对劳务外包人员进行间接的指挥与管理来实现。

作者介绍

王晨曦 北京德恒律师事务所 专职律师

主要擅长劳动和社会保障、公司治理、合同审核等诉讼与非诉业务，为国内多家大型集团公司提供日常法律服务。返回搜狐，查看更多