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作者：北京兰台律师事务所 谢丽娜
由于劳务派遣有着严格的三性岗位限制（临时性、辅助性、替代性）以及用工比例限制(10%)，一些企业就把劳务派遣协议改了个抬头叫劳务外包协议，劳务派遣公司则一套人马又另行成立一个劳务外包公司，人员、管理形式、费用支付形式等均没有变化，从形式上规避了劳务派遣，但实质上换汤不换药，仍然以直接使用和管理劳动力的方式用工、承担着劳务派遣的用工风险，在第三方服务的管理提升上也缺乏有效的制约手段。还有一些企业因为人员总量的编制限制，将劳务外包变成了一种用工方式，其向第三方购买的并不是“服务”，而是“人力”，在内部人员管理上混同。 在笔者服务过的常年法律顾问单位中就有不少困扰于外包人员引发的劳动争议纠纷，例如：因外包服务商擅自将部分业务转包而未对转包服务商的人员谨慎审查，转包服务商未与其派驻人员签订劳动合同，当甲方（本文以下所称甲方均指代将业务外包的企业）将不符合要求的现场服务人员退回后，个人将甲方、外包服务商和转包服务商均列为被申请人，要求确认与甲方之间存在劳动关系。在另一起案件中，由于劳务外包公司、劳务外包人员均系原劳务派遣公司及劳务派遣人员，在转化的过程中从商业合作形式、人员管理形式上没有任何变化，只是合同抬头变化成了服务合同。甲方在减少外包岗位的情况下，外包人员向甲方及外包公司提起劳动仲裁，要求继续在甲方工作。 虽然从名义上看该人员与甲方并无劳动关系，但是事实上由于劳动者以及外包公司在心理上、日常管理上均延续着过往的劳务派遣形式，对甲方承担责任有着严重的依赖，导致该外包人员与外包公司继续履行劳动合同的后果（工资损失）均由甲方承担，给甲方造成了损失。 不仅如此，一些企业对于外包商的选择缺乏识别、管理、激励和约束的机制，外包公司对外包人员在甲方现场工作缺乏必要的管理，造成外包人员驾驶甲方车辆对第三方造成损失，而使甲方承担赔偿责任。本文拟对企业“假外包、真派遣”的用工风险进行梳理，并对企业如何转变为真外包作了初步指引。 一、 不规范的劳务外包使企业直接承担法律风险 （一）企业劳务外包被认定为“假外包、真派遣”，与“派遣公司”对劳动者的违法解除赔偿金承担连带责任 1.甲方与“派遣公司”对劳动者的违法解除赔偿金承担连带责任 劳务派遣改头换面变劳务外包，但因为并未改变劳务派遣的实质认定因素，而被认定为“假外包、真派遣”，甲方需要与派遣公司承担连带责任。在樊文斌与中油长城钻井有限责任公司、北京众齐劳务服务有限公司劳动争议(2017)京0102民初8163号判决书中，2011年-2012年，中国石油集团长城钻探工程有限公司（“钻探公司”）与北京众齐劳务服务有限公司签订了两次劳务派遣协议。2014年6月1日起，双方开始改为签订劳务外包服务合同。2015年因石油钻井市场严重萎缩，钻探公司将樊文斌退回众齐公司，众齐公司以相同理由与樊文斌解除劳动合同，之后樊文斌要求众齐公司与钻探公司对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。钻探公司提交了劳务外包服务合同以及樊文斌的劳动合同进行抗辩，但法院认为，首先需要明确，长城钻探与众齐公司之间法律关系是否变更。长城钻探虽然于2014年开始与众齐公司签订劳务外包服务协议，然而劳务外包协议与劳务派遣协议存在许多本质区别。劳务外包服务协议约定的是完成的“工作量”，结算方式是以“工作量”来衡量，而劳务派遣协议是以人数来结算；服务外包单位员工接受承包单位的管理，而劳务派遣中被派遣人员是接受用工单位的管理。 本案中，长城钻探虽然在形式上与众齐公司签订了劳务外包服务协议，众齐公司也在与员工的劳动合同中修改了相关条款予以体现。但是劳务外包服务合同后附有补充协议，其中约定：“管理费按照施工地点划分，按国内每人每月200元，国外每人每月300元核算。”众齐公司与樊文斌签订的劳动合同出国工作特别约定中的内容包含“乙方在工作期间，必须按照甲方关于其岗位生产、工作任务和责任的要求、国外工作特点和安排，从事各项工作，按时完成规定的数量、质量指标或生产工作任务，达到规定的质量标准；乙方在工作期间要严格遵守甲方的规章制度，严守外事纪律，服从单位领导、管理和教育。……” 由此可见，樊文斌在工作岗位仍然接受长城钻探的管理，长城钻探与众齐公司仍然是按照人数来结算。并不符合服务外包协议的特征。故本院认定，虽然长城钻探与众齐公司签订了服务外包协议，其本质上仍然是劳务派遣关系。长城钻探提交的证据并不能充分证明“客观情况发生重大变更”，且长城钻探未与樊文斌协商，直接将樊文斌退回的行为不当，存在过错，应当对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。 对于“假外包、真派遣”法律已有明确规定，《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”因此，对于一些企业从名义上将劳务派遣协议转为劳务外包协议，而实质上仍然是按照人头支付管理费的形式购买劳动力，并没有根本上改变劳务派遣的本质，无法实现通过劳务外包形式与甲方劳动用工风险的隔离。 2.若被认定为“假外包、真派遣”，会面临劳务派遣同工同酬，需执行相同劳动报酬分配办法的问题 此外，根据《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。对于由劳务派遣转为劳务外包的人员，若不改变甲方直接进行用工管理的状态，劳务外包人员从心理上仍然认为自己属于甲方人员或者甲方管理的人员，有可能对比甲方的薪酬体系主张待遇。虽然同工同酬的含义并非指劳动者与用工岗位同类岗位的劳动者在劳动报酬上的绝对相同，而是指同类岗位人员实行相同的劳动报酬分配办法，但是出于一般人对于同工同酬的字面理解，仍然容易引发争议纠纷，以及因对比心态埋下纠纷的隐患。 （二）企业对劳务外包管理不规范，可能就外包人员给第三方造成的损害承担民事侵权责任 企业对于劳务外包项目缺乏内部制度管理，外包公司对于外包人员遵守甲方规章制度没有尽到培训和管理的职责，在外包人员给第三人造成损害的情况下，甲方需要承担赔偿责任。在一起民事侵权纠纷案件中，外包公司在面临需要就外包人员醉酒驾驶甲方机动车发生交通事故可能承担赔偿责任的情况下，主动提出与甲方之间并非真实的劳务外包合同，而是劳务派遣关系，劳务人员直接接受甲方管理。最终法院认定发生交通事故的员工与甲方之间属于劳务派遣关系，该员工并非执行甲方的工作任务，因此不能仅因劳务派遣关系判令甲方承担赔偿责任。但是甲方对于车辆管理制度缺乏有效的管理，外包人员可以在醉酒的情况下，在没有派车单或者领导的同意下，仍然能够开车驶出有门卫值守的单位，可以证实该企业对于车辆的管理制度以及车辆进出的管理制度执行不严格，存在明显疏漏，故应就其过错承担20%的的责任。该案件提示企业需要加强对外包服务商的管理，并通过外包服务商对其人员进行培训及管理。在《服务外包协议》中明确承包方对提供服务人员的培训义务，以及因外包服务人员过错给企业造成的损失，企业有权向外包服务商追偿。 二、企业是否存在“假外包、真派遣”的审查路径 在笔者查阅的与外包业务风险有关的文献中，多数是在出现法律风险的情况下才暴露出外包的不规范，在《关于“假外包，真派遣”审计的思考》[1]一文中，详细介绍了通过审计发现外包不合规的路径。该文章作者指出，在实际审查中以财务账列支情况为线索，联查合同，重点审核合同条款相关约定，并结合财务凭证，结算方式等，以进一步核实问题的实质。具体方法包括： (一)审查往年的合同管理台帐和财务账簿，以确定是否存在劳务外包业务； (二)审查承包方的性质和经营范围，查看是否有承包业务的经营资质，若没有承包业务的经营资质，而有劳务派遣资质，则该业务应为”假外包、真派遣”； (三)审查劳务外包合同标的是某项“业务”、“服务”，还是“人”； (四)审查合同对管理主体及责任的约定，如果合同中约定发包方承担对人员的管理控制主体责任，则可认定为劳务派遣； (五)审查合同约定的费用结算标准，如果结算标准是“劳动力”，是“员工数”，结算方法是“工作人数乘单价”，则可能是劳务派遣； (六)审查劳务费支付的相关会计记录和凭证，如果包含雇佣人员的工资、保险费或管理费等，则符合劳务派遣的特征； (七)追溯抽查以前年度合同，审查发包方与承包公司以前年度是否签订有劳务派遣合同，劳务派遣合同和现在的劳务外包合同内容进行对比，如果只是将合同名称从劳务派遣合同改为劳务外包合同，具体用工、工作岗位和内容、管理方式没变的，可认定为劳务派遣。该文章从审计的角度环环相扣，细致排查，揭示企业存在的“假外包、真派遣”的合规风险，可以作为企业审查自身劳务外包是否存在“假外包、真派遣”的有效路径。 三、企业规范劳务外包项目如何开展 （一）劳务外包并非“法外之地”，企业可以梳理现有法律规范的框架，建立健全企业制度，学习法律法规，并结合自身需求划定法律红线以及企业承受风险的底线 1.《劳务派遣暂行条例》 《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”为此，企业应当了解什么是劳务派遣用工形式，对照自身的劳务外包存在哪些可能被认定为以劳务派遣形式使用劳动者的风险点。 2.企业内部控制应用指引第13号—业务外包（财政部,中国证券监督管理委员会,审计署,中国银行业监督管理委员会(已撤销),中国保险监督管理委员会(已撤销)于2010.05.23生效） 该指引文件明确了业务外包，是指企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织（以下简称承包方）完成的经营行为，并区分了重大外包业务和一般外包业务的不同要求。该指引对常见风险、外包商的选择、外包的实施等均有较为体系性的规定，要求企业应当建立和完善业务外包管理制度。严格按照该指引，可以有效的降低企业业务外包的风险，但要逐一落实指引中的要求，企业必须结合自身情况和外包业务的不同特点建立自身的一整套规章制度，包括但不限于外包业务范围的确定、外包制度的建立、外包商的选择与管理、外包实施过程的监管、验收、财务制度上的合规等等。 3.民商事法律法规 《民法总则》《合同法》等民事法律法规是劳务外包合同的基础法律规范，企业应当充分运用协商谈判，动态的约定双方的权利义务，可以通过合同对外包服务商进行有效的激励和约束，例如：建立服务商考核制度、通过设置合同期限、自动续约条件、额外奖励条件等鼓励服务商通过考核，促进服务商不断提升服务品质、对外包人员进行培训；对于服务商降低服务标准的情况可以从价格上或者合同解除权、违约责任上进行调整；对于服务商可能给企业造成损失的情况可以通过合同或者代付款项等使企业利益得到保障。 在一些风险性较高的行业领域，如金融行业，对外包有着更高的要求，已经由行业自律性组织制定了行业外包业务的管理办法，如：中国证券投资基金业协会制定的《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（2017.03.01施行）。 4.《劳动合同法》等劳动法律法规 虽然实质意义上的劳务外包的人员与甲方并没有劳动关系，但是甲方有必要熟悉劳动用工管理的法律法规，并对外包服务商执行劳动法律法规的情况加以有效的监督，否则，若外包服务商的劳动用工不规范，极有可能导致劳动者将甲方一起“拖下水”，有可能影响甲方的声誉，给甲方造成不必要的诉讼。 特别是对于从劳务派遣转化而来的劳务外包，人员还是那些人员，若要彻底改变劳务派遣的延续性效果，有可能需要甲方与劳务派遣公司共同对原劳务派遣人员进行“安置”，例如：对原工作年限给予补偿，重新与合格的外包服务商建立劳动关系，由新的外包服务商对其加强培训，融入新的企业文化，转变对甲方形成依赖的内心认知，梳理服务意识等等。 企业需要对上述法律法规、规范性文件等进行认真的梳理、研究，对其中外包业务操作中的法律红线进行提炼，对于企业承受风险的底线进行明确，从而形成法律法规的汇编以及重点法律法规的解读，进行相关部门及人员的法律培训，转变相关部门人员在操作中不规范行为的认知，作为外包业务合规的基础。 （二）建立系统、完善的业务外包管理制度，并且配以可以落地的相关工作流程、工作指引、文件附件、落地培训 这部分的内容并不是法律强制性规定，但是却是外包业务合规项目中更为重要的环节，需要企业投入大量的精力认真系统的制定相关制度。在我们为企业提供的外包业务合规法律服务项目中，我们会采用访谈、问卷、案例等调研方法，收集企业各部门、各类人员对于业务外包的意见、建议以及实际执行效果的反馈，发现问题和风险点，建立和完善相关的制度。以企业要改变“假外包、真派遣”的外包情况，转为真外包的业务模式为例，我们梳理了企业合规操作的路径，以供参考和探讨。 1. 确定外包业务范围 企业作为经营主体能够把哪些业务外包，并无统一的法律法规加以规定。在某些风险性较高的行业，如金融行业，主管部门有专门的规定，一些核心业务是不允许外包的。而对于大部分没有特殊监管要求的企业来说，可以将《企业内部控制应用指引第13号—业务外包》作为参考，以降低合规风险。该指引指出，外包业务通常包括：研发、资信调查、可行性研究、委托加工、物业管理、客户服务、IT服务等。该指引对于外包业务作出了两个层次的划分：一般外包业务和重大外包业务，对于重大外包业务是指对企业生产经营有重大影响的外包业务，重大外包业务应当由总会计师或分管会计工作的负责人参与重决策，提交董事会或类似权力机构审批。其中特别指出企业应当权衡利弊，避免核心业务外包。对此，我们理解，之所以提出避免核心业务外包以及重大外包的决策程序，系因核心业务和重大外包的情况下，企业难免会受制于外包服务商的稳定性和履约程度，会对企业的生产经营的稳定性造成影响。 2. 合规、合理选定外包服务商 服务商的选聘、谈判与外包合同的签订是后续外包服务管控的重要保障，在选聘阶段应当考察服务商承接外包业务的资质、过往业绩、是否单一服务对象、服务能力、内部管理制度的完备、资信背景调查等；在谈判及签约阶段，应当充分利用谈判优势确定合理的服务价格和服务标准，设计可进可退、给甲方留有空间的合同及配套考核制度，这里面既包括激励措施也包括约束措施，例如：设计服务评价考核制度、根据考核结果确定服务期限能否自动延续、根据考核结果确定服务费用的调整机制、设计能够使甲方得到补偿的违约责任等。 3. 对于劳务外包人员的就业安置 无论是出于社会责任还是出于企业风险的控制，在外包合规转变的过程中，企业必须面对原有劳务人员的就业稳定问题以及可能的人员安置问题。一方面，可能涉及协助外包服务商与原有劳务人员的劳动关系解除、经济补偿问题，新的外包服务商是否能否安置原有劳务人员的再就业问题；另一方面，因原有劳务人员对于企业外包业务熟悉，若贸然大批量更换服务人员可能使企业面临服务品质及必要的服务需求无法得到满足的风险，因此，若能安排原有劳务人员再就业，则不失为双赢的局面。当然，在安置再就业过程中，企业应当与外包服务商共同努力，通过培训、制度建设、考核激励等措施，转变原有劳务人员的思想认识，脱离与企业之间的心理依赖性，尽快融入外包服务商的企业文化，以提高外包服务工作能力为驱动，继续提供劳动。 4.外包业务实施过程中的动态管控 所谓动态管控，主要是指外包业务涉及多方主体的衔接，首先，在实际履约过程中，外包业务是为企业提供服务，对于企业内部来讲应当确定最为密切相关的部门管理和验收外包服务商提供的服务效果。其次，在履约过程中，服务商的资信情况、具体服务效果均可能发生变化，需要由企业内部相关部门定期监督检查服务商的履约能力，对于可能不具备履约能力或者可能存在履约风险的应当定期进行汇报，以供企业决策。最后，对于企业内部部门及人员执行动态管控应当制定相应的工作指引，并列入内部考核范围，督促内部人员切实履行职责保证企业的利益，同时也避免内部人员跨越法律边界对外包人员直接管理，给企业造成不必要的损失。 以上是北京兰台律师事务所劳动法律师结合法律法规及实践经验提出的工作思路，在此类项目中律师参与的工作成果包括但不限于：尽职调查、协助制定不同业务范围下外包商的参选条件、参与商业谈判、拟定外包服务合同及相关考核制度、管理制度等、对企业内部部门与人员与外包工作监督管理制作工作指引及落地培训等。由于每个企业具体情况不同，在实际的合规项目操作中，还需要结合具体问题进行分析并提出解决方案。本文仅供参考，期待进一步的探讨。 文章引用资料说明： [1] 国网山东省电力公司济南供电公司 王冬莲 文章转载自北京兰台律师事务所网站 推荐阅读： 企业劳动用工法律风险梳理及防范要点提示 疫情防控期间未能返岗员工企业应如何合理安置 (责任编辑：) |
