业务外包与劳务派遣中的劳动关系如何认定？

2016年10月1日，塘沽的劳务外包公司马*华应聘到康*悦生活有限公司，被安排在公司所负责的金博大城从事保洁，其间安排马*华先后与河南和*人力资源有限公司、郑州图*物业有限公司签订了劳动合同，工资由上述公司发放。

2019年11月1日，马*华又在公司的安排下与河南宏*物业有限公司签订《劳务雇佣合同》，该公司委托河南捷*人力资源有限公司为马*华缴纳社会保险。

2020年10月31日，马*华被康*悦生活有限公司告知没有相应岗位，河南捷*人力资源有限公司以马*华“辞职”为由办理了停保手续，致使马*华无法领取失业保险金。

马*华申请劳动仲裁后，以康*悦生活有限公司、河南宏*物业有限公司、河南捷*人力资源有限公司为被告，郑州图*物业有限公司为第三人向法院起诉，要求支付违法解除劳动合同赔偿金22500元；失业保险金损失27360元。

后法院一审判决康*悦生活有限公司支付马*华违法解除劳动合同赔偿金20484元，驳回其他诉讼请求。

争议焦点

本案争议焦点是：1、原告与哪个被告存在劳动关系？2、康*悦生活有限公司与其他公司之间是业务外包还是劳务派遣用工？

审理结果

法院认为，原告主张自2016年10月应聘至康*悦生活有限公司，从事“金博大城保洁”工作，虽然康*悦生活有限公司否认与原告存在劳动关系，但依据《金博大保洁服务委托合同》可知，保洁人员的工资及社保费用均由康*悦生活有限公司承担，康*悦生活有限公司亦认可自2016年起由其公司负责金博大城的管理，结合庭审中各方当事人证据及陈述情况，对于原告自2016年10月与康*悦生活有限公司形成事实劳动关系，本院予以确认。原告自2016年10月入职康*悦生活有限公司后依据公司要求与其他公司签订劳动合同，并分别由郑州图*物业有限公司、河南宏*物业有限公司发放工资，由河南和*人力资源有限公司、郑州图*物业有限公司、河南荟*人力资源有限公司缴纳社保，原告工作至2020年10月31日离职。2020年10月30日，原告与河南宏*物业有限公司的合同履行期限届满后，康*悦生活有限公司未为原告重新安排工作或调整岗位，亦中断了原告社保的缴纳，致使原告离职。被告康*悦生活有限公司未提交证据以证明其有可单方解除劳动合同的情形。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。按照原告的月工资标准2276元及工作期限计算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金20484元，过高部分不予支持。对于原告主张的社保损失，康*悦生活有限公司实际支付了原告应缴纳的社保费用，河南宏*物业有限公司按照合同约定委托他人为原告缴纳了社保费用，且社保费用无论是否委托交付均不影响原告依法享受社会保险待遇。故原告该项主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

法律评析

业务外包，是社会生产中常见的一种经营方式，即企业将部分业务承包给外部专门机构。由于在业务外包的过程中往往又伴随着原业务部门劳动者劳动关系的转移，因此，司法实践中经常会出现需要判断劳动者到底是随着业务外包劳动关系转移至承包方，还是仍属于发包方。

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应按照劳务派遣用工的规定处理。根据该条的规定，在业务外包过程中如果以劳务派遣用工形式使用劳动者，那么就有可能存在承包方为用人单位，发包方为用工单位的情形。即于上述两种不同的用工模式，在业务外包的情形下判断劳动关系时极易混淆。

现结合本案，就业务外包与劳务派遣中的劳动关系分析如下：

一、业务外包中的用人单位主体

业务外包中涉及的用人单位主体主要有发包方和承包方，在发包方是企业的情况下，承包关系中按主体可以分为两种：

一种是企业把相关业务发包给个人，由于个人不具备用人单位主体资格，在此情形下，只有发包方具备用人单位主体资格。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。

另外一种是企业的业务被其它平等主体承包经营，在此情形下，发包方和承包方都具备用人单位主体资格。此种情况下与劳动者之间的关系有两种：一种是劳动者与发包方有劳动关系；另一种是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方重新订立了劳动合同。

司法实践中经常遇到的难点是业务外包经营中发包方没有与劳动者签订劳动合同，业务承包方也没有与劳动者签订劳动合同，而且劳动者有时并不知道业务外包情况的存在。为便于查清上述情形下的劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为共同当事人。

二、认定劳动关系的法律依据

根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系需要考虑以下三个方面：一是用人单位和劳动者是否具有建立劳动关系的主体资格；二是用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分。

三、劳务派遣与业务外包的区分

1．适用法律不同

劳务派遣适用劳动合同法、劳动合同法实施条例、《劳务派遣暂行规定》，上述法律、法规属于社会法范畴，具有明显的公法性质。

业务外包适用民法典中合同的规定，发包方与承包方之间按双方签订的业务外包合同承担权利义务，更多尊重当事人之间的意思自治。

2．管理主体不同

劳务派遣中的劳动者，主要由接受劳务派遣的用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣劳动者。

业务外包中的劳动者与承包方存在劳动关系，应由承包方管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方制定的规章制度也并不当然适用于承包方的劳动者。但考虑到发包方需要对外包业务的成果进行验收，如本案中对保洁服务的质量是否达标进行验收，因此，业务发包方一般会对外包业务进行一定程度的管理，但应当禁止对外包劳动者直接管理。发包方的要求应直接下达给承包方，由发包方和承包方在外包业务现场指派的管理人员对外包劳动者进行管理，从而间接达到管控的目的。而发包方制定的规章制度，如果需要承包方劳动者遵守，双方可以在签订的外包合同中以附件形式作为双方的权利义务进行约定。

3. 法律关系不同

劳务派遣涉及三方法律关系，即接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位之间的劳务派遣协议关系，劳务派遣单位与派遣劳动者之间的劳动合同关系，接受劳务派遣的用工单位与派遣劳动者之间的实际用工关系。

业务外包涉及两方法律关系，即业务发包方与业务承包方之间的承包合同关系，承包方与从事外包工作的劳动者之间的劳动关系。

4.用工范围不同

劳务派遣只能在接受劳务派遣用工单位的临时性、辅助性、替代性岗上使用派遣劳动者，而不能在其核心业务或整个部门使用派遣劳动者。

业务外包则是一个有完整的功能的部分，如某个部门、某个业务工种，其外包劳动者一般涵盖或者构成某个完整的功能。

四、司法实务中认定劳动关系应注意事项

（1）劳动者的招聘、劳动报酬的确定、绩效考核、劳动合同的签订与解除。用人单位行使管理权主要体现在劳动者的招聘、劳动报酬的确定、绩效考核、劳动合同的签订与解除等方面，具体还包括对员工的奖惩、先进的评选等。业务承包方是独立的民事主体，上述工作应当由业务承包方独立完成。如果业务发包方对业务承包方的劳动者进行了管理，并对业务承包方的劳动者进行了奖惩和先进的评选，那么可认定双方系按劳务派遣用工。

（2）劳动者劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理。业务外包中的劳动者与业务承包方存在劳动关系，承包方应为劳动者提供劳动保护、职业危害防护及社会保险的办理。而劳务派遣中的劳动者虽然与劳务派遣单位存在劳动关系，但接受劳务派遣的单位系实际用工单位，应由其对劳动者提供劳动保护和职业危害防护。

（3）劳动者具体工作内容的组织安排。业务外包中劳动者的工作时间和休息休假，工作内容的具体安排、调度等应由承包方负责。如果承包方的安排不合理，可能致使其不能按约完成外包业务，发包方可以要求承包方进行调整，但不能直接对其外包劳动者的工作进行安排，以避免直接行使管理权。