侵权责任法解读第三十四条：用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任

　　第三十四条　用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，天津市劳务外包由用人单位承担侵权责任。

　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

　　【解读】本条是关于用人单位责任和劳务派遣单位、劳务用工单位责任的规定。

　　一、用人单位的责任

　　用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任，这种责任也在理论上被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。由于工作人员是为用人单位工作，用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，因此，工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承担。用人单位与工作人员相比，一般经济能力较强，让用人单位承担责任，有利于更好地保护被侵权人的合法权益，也有利于用人单位在选任工作人员时能尽到相当的谨慎和注意义务，加强对工作人员的监督和管理。

　　(一)有关国家、地区的规定

　　由于国外多为私有制的国家，个人和所在单位之间的关系可以统称为雇佣关系，因此，用人单位的责任在国外多称为雇主责任。法国、德国、意大利、日本和我国台湾等国家和地区的民法，以及英美法系国家都对雇主责任作出了规定，不过归责原则有所不同，主要有以下立法例：

　　1.雇主承担无过错责任。法国民法规定，主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，雇主应该负侵权责任。英美法国家雇主也多承担无过错责任，雇主不能通过举证自己没有选任或者指示过失而免责。

　　2.雇主承担过错推定责任。德国民法规定，雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意义务，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。日本民法规定，因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。[page]

　　3.以过错推定责任为主，并结合衡平的原则。我国台湾地区“民法”规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。从以上规定中可以看到，雇主责任的归责原则，不同国家和地区的规定有所不同，不过德国和日本虽然法律规定雇主承担过错推定责任，但据了解在司法实践中，雇主很难通过证明自己尽到了相关的注意义务而免责，其雇主责任已趋同于无过错责任。而我国台湾地区在过错推定责任的基础增加了衡平原则，也使雇主很难不对雇员的行为承担责任。总之，雇主承担无过错责任可以说已成为许多国家和地区的通行做法。

　　(二)我国现行法律和司法解释的规定

　　用人单位的责任，我国民法通则和司法解释都作出过规定。民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中分别对法人责任、雇主责任作出了规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由法人或者其他组织承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任后，可以向雇员追偿。从我国现行法律和司法解释的规定看，我国对于用人单位采取的也是无过错责任，只要工作人员实施侵权行为造成他人的损害，用人单位就要承担赔偿责任。用人单位不能通过证明自己在选任或者监督方面尽到了相应的义务来免除自己的责任。本条沿袭了现行法律的规定，明确用人单位对工作人员因工作造成他人损害的，承担无过错责任。但是，需要指出的是，用人单位承担责任的前提必须是工作人员的行为构成了侵权。对于以过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果没有过错，那么即使造成了他人的损害，用人单位也无须承担侵权责任;在高度危险责任等以无过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果符合法律规定的免责条件，用人单位也不承担责任。也就是说，只有工作人员的行为符合法律规定的侵权行为构成要件，用人单位才对该侵权行为对外承担无过错责任。[page]

　　(三)本条的主要规定

　　本条中的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。关于用人单位责任主体的称谓，在侵权责任法起草时有不同的意见。有的建议采用“使用人”和“被使用人”;有的建议采用“用人者”和“劳动者”;有的建议采用“雇主”和“雇员”;有的建议采取司法解释的做法，将责任主体分为“法人”和“雇主”两类，法人执行职务造成他人损害的，适用法人的责任;个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及个人用工的情况，适用雇主责任。我国是公有制的国家，私有经济也在不断发展壮大，各种混合经济形式也不断出现，所以，侵权责任的主体不宜根据所有制来划分，所使用的概念应当既能涵盖用人单位的情况，不存在交叉，同时也应当为公众普遍使用。虽然雇主责任是国外的通行叫法，但是，本条的调整范围中包括国家机关工作人员因工作发生的侵权行为，而国家机关与工作人员不是雇佣关系，所以，不宜使用“雇主”和“雇员”的概念。本条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任，对于个人之间形成劳务关系的问题，本法第三十五条已专门做出了规定，所以，本法将责任主体称为“用人单位”和“工作人员”还是比较恰当的，适合我国的国情。

　　用人单位承担侵权责任的前提是工作人员的行为与“执行工作任务”有关。工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作。与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不承担侵权责任，该责任由工作人员自己承担。比如，一职工在上班时间因私事将一朋友打伤，受害人就应当直接找该职工要求赔偿。关于如何表述工作人员行为与工作之间的关系，侵权责任法草案曾规定，工作人员“在工作过程中”造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。有的意见提出，“工作过程中”的范围较宽，可能会理解到只要在工作时间内发生的侵权行为，用人单位都需要承担侵权责任;有的意见建议将“工作过程中”修改为“履行职务”或者“执行职务”。民法通则第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该规定主要是针对国家机关及其工作人员，用“执行职务”比较准确。对于非国家机关的工作人员，用“执行职务”或者“履行职务”都欠妥当。为了更准确地界定工作人员的行为与职务之间的关系，本条明确用人单位承担侵权责任的前提是工作人员“因执行工作任务”造成他人损害。[page]

　　需要指出的是，国家机关以及工作人员因工作造成他人损害的，一类属于履行公职权的行为，另一类不属于履行公职权的行为，是国家机关为了维持国家机关正常运转所进行的民事行为。对于第一类属于履行公职权的行为，依据国家赔偿法的规定，有的需要国家机关承担国家赔偿责任。对于第二类国家机关在民事活动中侵害他人合法权益的，国家机关需要承担民事侵权责任。比如，国家机关的司机外出办理公务，发生了交通事故，应当由国家机关承担侵权责任。本法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。

　　本条没有规定用人单位承担侵权责任后，是否可以向工作人员追偿。在侵权责任法起草过程中，一些部门和专家建议对追偿权的问题作出规定。关于追偿权的问题，一些国家和地区法律中做出过规定，比如，日本民法规定，雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。不妨碍雇用人对受雇人行使求偿权。台湾地区“民法”规定，对于为侵权行为的受雇人，雇用人有求偿权。但是，目前对追偿权规定的国家和地区不多，从规定追偿权的规定看，也较为原则。据了解，从目前发展趋势看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权的或者不允许雇主进行追偿，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。我国现行法律对追偿权的问题做出过规定，比如，物权法第二十一条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”律师法第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”公证法第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”

　　在侵权责任法中规定追偿权可以说是一把双刃剑，其有利的一面体现在：首先，可以促使工作人员在工作中谨慎行事，认真对待自己的工作，减少侵权行为的发生;其次，可以明确界定追偿的范围，防止用人单位滥用追偿权，在某种程度上可能更有利于对工作人员的保护;此外，可以通过对主观恶意较大的工作人员进行追偿以起到制裁的作用，并在一定程度上弥补用人单位的损失。但是，规定追偿权也有其不利的因素，主要表现在：(1)侵权责任法主要解决对外责任的问题，用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定。对于违反相关法律规定或者显失公平的约定，工作人员可以依法要求撤销或者确认该约定为无效;(2)如何确定用人单位追偿权的条件比较困难。如果规定在工作人员有故意的情形下可以追偿，那么是否意味着工作人员出现了重大过失就不能追偿，容易引发歧义;如果将追偿条件限制为工作人员“故意或者重大过失”，那么在一些情况下，可能范围又过宽，同时又排除了一般过失，使范围变窄。因为不同行业、工种的工作环境不同，有的行业具有一定的危险性或者与公众接触较多，容易引发事故;有的行业则安全性较强，或者具有封闭性，不易造成对他人的损害。总之现实中的情况错综复杂，很难以一个统一的标准来确定追偿权的条件;(3)目前我国职工工资水平还不太高，和用人单位相比，工作人员在劳动关系中属于弱者，在经济上处于劣势地位。如果对追偿权作出明确规定，有的用人单位可能利用该条规定，将本应承担的责任转嫁给工作人员。考虑到追偿权的问题比较复杂，追偿条件规定过严，对广大劳动者不利;追偿条件规定过宽，也不利于工作人员谨慎工作，减少事故的发生。不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。因此，本法对于追偿权的问题没有作出规定。但是，本法未作规定，不影响用人单位依照法律规定，或者根据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决。[page]

　　二、劳务派遣中产生的侵权责任

　　本条第二款规定了工作人员在劳务派遣期间造成他人损害的，劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位的责任。劳务派遣是指劳动派遣机构与员工签订劳务派遣合同后，将工作人员派遣到用工单位工作。劳务派遣的主要特点就是员工的雇用和使用分离。劳动派遣机构不是职业介绍机构，是与劳动者签订劳动合同的一方当事人。派遣的员工到用工单位工作，但不与用工单位签订劳动合同，产生劳动关系。

　　近些年随着我们经济和社会的发展，劳动力使用的形式越来越多样化，劳务派遣在我国得到迅速的发展。劳务派遣改变了员工为单位所有的单一模式，为用工单位提供了一种灵活、便捷的优化配置人力资源的用人机制，满足了用工形式多样化的需求。劳务派遣从制度上切断了员工与用工单位的依附关系，减少了用工单位的人力资源管理成本，为用工单位搭建了“集天下优才为我用”的平台，有利于用工单位提高劳动生产率。这种新的用人方式在一定程度上也有利于解决就业问题。

　　我国劳动合同法对劳务派遣专门作出规定。根据该法的规定，劳务派遣单位，即用人单位，与被派遣的劳务者应当订立二年以上的劳动合同。劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位，即用工单位订立劳务派遣协议，对涉及劳务派遣的事项进行约定。用工单位的主要职责是：(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳务报酬;(3)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(4)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　劳务派遣的用人形式不同于一般的用人单位，劳务派遣单位虽然与被派遣的员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行使用和具体的管理。在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护，所以，被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，其责任应当由用工单位承担。劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。比如，某商场要求派来的员工具有电工操作证和高级电工资质，以负责检测和维修商场的照明设备，但劳务派遣单位派来的员工不仅没有合格的资质，也没有任何的实践经验，结果该员工在工作时发生了火灾，造成店内租户的商品受损，那么，在这种情况下，虽然用工单位作为直接使用员工的单位，需要赔偿租户的损失，但是劳务派遣单位在选派员工方面有一定的过错，也应当承担相应的责任。根据本条规定劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。[page]

　　用工单位对外承担了赔偿责任后，能否向有过错的劳务派遣单位追偿?对于这个问题，本条没有做出规定。不过，在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下，对于有过错的劳务派遣单位来说，应当允许用工单位向劳务派遣单位进行追偿，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任。当然，如果劳务派遣单位已经对被侵权人承担了与其过错相应的补充责任，那么，在这种情况下用工单位就不能再对劳务派遣单位行使追偿权。