□ 姚志伟 邓 鑫

近年来，滨海新区劳务派遣“直播带货”发展迅速，特别是今年以来，更是有如火如荼之势。与此同时，消费者对于“直播带货”的产品和服务质量“吐槽”频频出现，多地监管部门也将“直播带货”纳入日常监管范围。如何界定“直播带货”各参与主体的法定义务和责任？如何降低消费者维权门槛和提高监管部门监管效率？这些问题与“直播带货”行为适用法律密切相关。

从法律规范对象的角度，涉及“直播带货”行为的法律包括《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《广告法》等。本文拟从法律角度对监管和规范“直播带货”，谈一些自己的看法。

“直播带货”维权可适用《消费者权益保护法》

一般而言，“直播带货”有两种模式。第一种是主播为自己的产品或服务“带货”，主播即是销售者。第二种是主播是为他人的产品或服务“带货”，主播不是销售者。在第一种模式下，当消费者权益受到侵害，其可以直接向主播（销售者）进行维权。第二种模式下，虽然主播不是销售者。但是随着电子商务本身监管的日趋严格，以及消费者主要是被引流到各大电商平台完成交易，消费者和监管部门也可以较为便捷地找到销售者。

笔者认为，在“直播带货”领域，消费者直接向销售者主张权利，比依据《广告法》，向主播（广告发布者、广告代言人）主张权利，要便捷和有效得多。举例说明——主播张三为电商平台上某手机店铺的一款最新手机“带货”。该手机店铺给该主播的材料上显示，该款手机的CPU为八核，但实际上只有四核。主播在直播过程中介绍了该手机的参数，也说了CPU为八核，但并未重点强调这点。消费者李四看了张三的直播后，点击直播下方链接跳转到电商平台的某手机店铺购买该款手机。该店铺的销售详情页面也显示手机CPU为八核，李四买到该手机后，发现手机CPU为四核，从而认为自己的权益受损。

在这个案例中，首先，李四可以直接援引《消费者权益保护法》的规定，主张七天无理由退货。并且电商平台已经在七天无理由退货方面做出了很方便消费者操作的机制，消费者只要在订单页面进行点击和简单填写，然后寄回商品就可以了。其次，李四如果收到手机后激活使用了，可能就不能申请七天无理由退货。但其电商平台通常仍为其提供了便捷的维权渠道。其可以在订单页面以“描述不符”等原因，要求手机店铺履行法定售后义务，如不履行，可再申请平台接入支持。再次，除了向平台寻求救济外，李四还能以《消费者权益保护法》和《民法典》的相关规定，寻求司法救济。其能够以店铺发的货不符合合同约定为由解除合同，要求店铺退回货款。甚至还可以主张该店铺经营者的行为构成欺诈，主张3倍价款的赔偿。

在司法救济过程中，李四举证也是较为容易的，因为电商平台通过“我的订单”页面，提供了订单和交易信息，消费者可以相对便捷地获取，并以一定方式提交给法院，法院也可以较为容易地核对证据。《电子商务法》第六十二条也明确规定，在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。在消费者与电子商务经营者，特别是平台内经营者的消费纠纷处理中，这套举证程序已经十分成熟，消费者举证困难的情况较为少见。

如果李四不找销售者维权，而是以《广告法》的相关规定为请求权基础，找主播张三维权呢？其困难程度大大上升：其一，张三很难向直播平台寻求方便快捷的救济，因为交易并非在直播平台完成，直播平台没有义务也没有能力为张三提供类似于电商直播平台介入纠纷要求商家退款的救济。其二，即使按照《广告法》，张三也仅需在应知明知手机为四核的情形下，才须承担法律责任。从举证难度和责任范围上，李四直接通过电商平台维权更方便简单。按照《广告法》，张三作为广告发布者或者广告代言人，要对作为消费者的李四承担赔偿责任，必须是明知或应知广告虚假。

从上述比较可以看出，在权益受损的情况下，消费者可以依据《消费者权益保护法》《电子商务法》《民法典》等对交易进行监管的法律，向产品和服务的提供者，也就是销售者主张权利。

“直播带货”监管可适用《反不正当竞争法》

一些“直播带货”中存在的夸大功效、虚假宣传等问题，引起了监管部门的重视。有观点认为，应适用于《广告法》。笔者认为，鉴于“直播带货”中虚假广告和虚假宣传难以界定，相较于《广告法》，《反不正当竞争法》可能更为适用。

《反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第八条就是专门规制虚假宣传的条款。该法第二十条规定了违反第八条相应的罚则。

诚然，在《广告法》的语境下“虚假广告”有其特殊的含义，但也不能否认，“虚假广告”与“虚假宣传”的界限本来就是模糊的，况且，这种模糊并不影响《反不正当竞争法》能够发挥如《广告法》一般的监管效果。

因为，无论是“虚假广告”还是“虚假宣传”，其规制基础（可责性）都在于“虚假的信息诱使消费者做出错误的决策”。基于此，《反不正当竞争法》可以代替《广告法》在“直播带货”的监管中发挥作用。也就是说，不论经营者发布的信息是否为广告，只要引人误解，就会被认定为“虚假宣传”。正如有论者所指出的：“基层工商机关对违法广告案件，往往是根据具体情况确定适用《广告法》或者《反不正当竞争法》。各地对虚假广告与非广告信息，都有大量适用《反不正当竞争法》的案例。”

用《广告法》规范“直播带货”存在现实困难

“直播带货”适用法律的探讨，焦点在于带货主播的身份，究竟是广告发布者还是商品或服务的销售者（推销员）。

在讨论这个问题之前，我们可以思考下“直播带货”中主播的营销行为与线下的哪种行为比较相似，应该承认，其与线下推销员面向顾客的口头营销（推销）行为是极为类似的。如果承认这种类似性，可以探讨的是，实体推销员的口头营销行为是否受到《广告法》的规制。从文义解释的角度，这种口头营销行为是可以被界定位为广告的，因为其符合《广告法》对广告的核心定义“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。但是，我们很少看到有广告监管机关对线下推销员的口头营销行为进行监管，也很少看到消费者以这些推销员的口头营销行为违反《广告法》而以《广告法》的相关条款作为请求权基础寻求救济。其一，口头推销的监管难度极大。其二，如果用《广告法》严格的广告准则，例如禁止使用绝对化用语去要求推销员，推销员可能就会陷于“动辄获咎”的窘境。

对于“直播带货”来说，同样存在以上两个困难。一方面，“直播带货”主播的营销行为主要也是通过口播方式进行，虽然理论上广告执法机关可以通过实时监测和回看直播视频从而进行监管，但考虑到“直播带货”的海量性，由人工进行日常监管几乎没有可能。另一方面，主播的口头营销行为同样具有很强的随意性。如果严格用《广告法》去监管，则必然出现“普遍违法”的尴尬局面。

笔者认为，除了上述两个问题外，用《广告法》监管“直播带货”，还存在以下困难：

其一，《广告法》规定了广告审查义务，即使规定广告发布者在发布广告之时要核对广告内容。但在“直播带货”中，广告内容大部分是主播即兴创造的，根本无法实现事前的核对。这也说明了《广告法》很难适用于“直播带货”这种即时性的营销方式。

其二，适用《广告法》，会导致“直播带货”中各方主体的法律地位难以界定。以主播的法律地位问题为例，适用《广告法》主播可能被认为是广告发布者和广告代言人。但当直播过程中存在多名主播时，多位主播都应该认定为广告代言人吗？在更为特殊的情形下，如某家企业的高级管理人员在企业的直播间“带货”，此时这位高级管理人员是广告代言人还是单纯接受公司特别委托进行导购工作？不同的答案会导致进行“带货”的企业工作人员所承担的责任不同。

单单是“主播”的法律地位问题就如此复杂，给监管部门的执法和消费者的维权带来了极大的障碍。笔者认为，复杂的原因就在于《广告法》制定时针对的是传统的广告形式，对于“直播带货”这种新的营销形式不太适用。

综上所述，针对“直播带货”的监管必不可少，但在消费者合法权益能够通过其他法律法规得到保障的情形下，将“直播带货”视为“发布商业广告”并适用广告法进行监管并不具备必要性。而在监管负担、监管难度方面，技术是否可行、成本是否过大的考虑也导致用《广告法》监管的困难很大。业界应探讨更为可行、有效，能同时实现保障消费者权益和促进行业健康发展的监管之道。